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臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 110年度簡字第41號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年5月6日辯論終結 原　　　告　許薇勻即萬方貿易商行 訴訟代理人　廖家宏律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　侯友宜（市長） 訴訟代理人　劉師婷律師 　　　　　　吳書緯律師 上列當事人間因就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國109 年12月9 日勞動法訴二字第1090000000號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下 罰鍰處分（本件罰鍰金額20萬元），依行政訴訟法第229 條 第2 項第2 款之規定，應適用同法第2 編第2 章之簡易訴訟 程序。 貳、實體事項： 一、爭訟概要： 緣原告非法容留他人（聖威光電科技發展股份有限公司）所 聘僱之越南籍外國人HA THI LAN（護照號碼：M0000000，以 下簡稱H 君）於原告所經營之「萬方貿易商行」〈店招：「 MUCH`s外勞服務中心」〉（位於新北市○○區○○路○○號） 從事顧櫃檯及販售等工作，另非法容留他人（亞蘭夢藤國際 設計股份有限公司）所聘僱之越南籍外國人LE THI QUY（護 照號碼：M0000000，以下簡稱L 君）於新北市○○區○○街 ○○號（店招：「MUCH`s外勞服務中心」）從事顧店工作。嗣 經新北市政府勞工局分別於民國（下同）108 年12月5 日7 時30分、同日20時在上址查獲。案經被告審認原告違反就業 服務法第44條之規定，乃依同法63條第1 項前段及行政罰法 第18條第1 項等規定，以109 年3 月6 日新北府勞外字第10 90339619號就業服務法罰鍰裁處書（下稱原處分書），處原 告罰鍰20萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院 提起行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： 1、查就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主 間依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且勞務提供者 受有「報酬或相當對價」，不包括親友間之好意施惠行為 或其他無償、無對價關係提供勞務之行為（臺灣臺北地方 法院107 年度簡字第310 號行政訴訟判決可資參照）。理 由無下： ⑴稽之就業服務法第42條明定：「為保障國民工作權，聘僱 外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國 民經濟發展及社會安定」，足見就業服務法限制聘僱外國 人工作之規定，主要係為保障本國人之就業機會，避免本 國勞工因外國人工作條件之競爭，降低與雇主締結勞動契 約所訂之勞動條件。就業服務法第44條既禁止任何人提供 場所供外國人為雇主從事工作，業如前述，則關於就業服 務法第44條之「工作」定義，即應參酌前開限制聘僱外國 人工作之立法目的，依規範僱傭契約之「民法」及規範勞 動條件之「勞動基準法」為解釋。 ⑵參諸民法第482 條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方 於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約；勞動基準法第2 條第1 款、第3 款前段亦就該法之勞 工、工資為定義性規定，勞工謂受雇主僱用從事工作獲致 工資者，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，顯見依民法或 勞動基準法規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱 用從事工作，均以「服勞務或工作獲得報酬為對價」。復 因就業服務法所規定之「工作」，攸關人民依憲法第15條 所保障之工作權、職業自由（先不論外國人是否為我國憲 法所規定各基本權利之主體爭議），而工作權或職業自由 所涉及者為人民賴以維生之經濟活動（參釋字第659 號陳 新民大法官協同意見書、釋字第666 號解釋許宗力大法官 協同意見書、釋字第666 號解釋葉百修大法官協同意見書 ），則就業服務法所稱之「工作」，自亦指人民以該工作 獲取賴以維生之資源。 ⑶是以，外國人所為「無償或無價性之勞務行為」，既非以 該勞務行為牟生，依上開說明，即非以該行為為職業，該 行為亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經 濟發展，與就業服務法第42條所定限制聘僱外國人之目的 不符，故就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者 與雇主間依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且勞務 提供者受有「報酬或相當對價」，不包括親友間之好意施 惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。 ⑷況甲○○104 年11月3 日勞動發管字第1040513517號函釋 陳明為檢討改制前行政院勞工委員會〈下簡稱勞委會〉於 94年間就外國人志願性從事服務工作，如未符合志願服務 法之規定，仍須依就業服務法規定申請許可之函釋，於10 4 年9 月2 日召開「外國人在臺從事之無償工作有無就業 服務法之適用」會議，並參考該會議決議認為外國人基於 公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬為目的，從 事無相當對價報酬之輔助性服務，該行為非屬就業服務法 規範之範疇，無須依就業服務法向甲○○申請許可，益徵 外國人基於公益目的所為無償或無相當對價關係提供勞務 之行為，無須依就業服務法申請許可。 ⑸另甲○○107 年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋 明確指出：「…二、基於全球化及經濟社會時空環境改變 ，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已 趨多樣化，又為配合國家發展委員會推動『法規鬆綁推動 措施』，促進外國人來臺從事多元交流，本部業已辦理相 關法制研究及諮詢會議，經彙整各式態樣及收集相關函釋 ，並參考上開研究案之研究結果，及與會學者專家、相關 部會及地方政府代表之意見，爰在不影響本國人工作機會 情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規 定之範疇，無須申請許可。旨揭附表係列舉外國人免申請 許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍內， 仍應依勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋 及個案事實認定之」等語，而依該函釋附表所列舉無須申 請許可之行為態樣，係以外國人行為類別區分為「一、商 務行為」、「二、課程實習或研修行為」、「三、輔助性 服務行為」、「四、一般聯誼行為」、「五、其他非為境 內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行 為」5 大類，足信甲○○雖未改變勞委會95年2 月3 日函 釋有關工作之定義，惟相當程度放寬外國人之一定行為無 須申請許可。 ⑹而觀諸前開甲○○107 年11月27日函釋附表所列舉無須申 請許可之行為態樣，其中第二類服務學習之判斷要件係「 為增進社會公益，不以獲取報酬為目的之各項輔助性服務 」，第三類輔助性服務行為之判斷要件係「2.…自發性地 奉獻社會，非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之 輔助性服務行為。3.外國人於工作之餘自發性、非經常性 從事無相當對價報酬之藝術或演藝行為，外國人與活動主 辦單位或場所之管理人不具指揮監督關係」，第四類一般 聯誼行為之判斷要件係「1.無相當對價報酬：只針對表演 行為之對價而言，…。2.外國人屬自發性，與場所主人或 觀眾間，均無指揮監督關係」，堪認甲○○所列舉排除申 請許可範圍之行為，無非係以「非以獲取報酬為目的」、 「從事無相當對價報酬」、「不具指揮監督關係」作為判 斷標準，與本訴願書前述所主張就業服務法之「工作」， 係指提供勞務者與雇主間依一定法律關係「具指揮、監督 關係」，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」完全相符 。 ⑺再參酌甲○○107 年11月27日函釋所載參考之法制研究成 果，為勞動力發展署於106 年1 月間所製作之「跨國勞動 力聘僱管理法制研究期末報告」，有甲○○108 年7 月17 日勞動發管字第1080510069號函可資參考，而依前開期末 報告第一章序論第三節名詞詮釋，載明廣義的「工作」或 稱「職業」，必須具備「報酬」、「繼續性」、「為善良 風俗所認可」三項要件，且其他國家對「工作/ 就業」或 引進外國人從事工作之規定，大多以報酬之經濟活動為認 定條件，故該研究參考相關資料與規定，認「工作」係指 依就業服務法第43條規定，確認外國人在我國從事之工作 係「有報酬之經濟活動」（參「跨國勞動力聘僱管理法制 研究期末報告」，頁24至26) ，顯見無論係參考學理或外 國法制，就業服務法之「工作」均限於「有報酬之經濟活 動」，至臻明灼。 ⑻或有認為如將就業服務法之「工作」解釋為僅限於有償提 供勞務之情形，恐使諸多無證據證明實際上有收取報酬之 提供勞務行為無法以違反就業服務法規定處理，然法律之 解釋應依立法目的及法律解釋方法為之，現實面上難以查 緝或證據難以證明，並非法律解釋之判準，亦不應因此倒 果為因影響行政機關或法院對法律之解釋。故縱使現實上 外國人從事工作大多係以現金給付，致行政機關無法以匯 款紀錄或金流證明外國人受有報酬，然行政機關如能證明 外國人與雇主間具指揮、監督關係，且提出相當證據證明 依經驗法則，外國人從事該工作一般而言獲有相當對價， 仍有可能該當就業服務法之工作。是單以證據難以證明， 實無法作為擴張就業服務法「工作」定義之理由。 2、次查原裁罰所涉及原告所經營之「萬方貿易商行」（地址 ：新北市○○區○○路○○號）及市招「外勞服務中心」（ 地址：新北市○○區○○街○○號），因該區域為新北市中 和區著名之工業區，有眾多公司企業聘僱外勞工作，許多 外勞之宿舍亦設置於此，因而原告所經營之「萬方貿易商 行」及市招「外勞服務中心」為服務廣大的外勞們，一解 其思鄉之情並安定其身處異鄉工作之情緒，皆為專門進口 販售外勞國家（例如越南、泰國等等）食品與日常用品之 店家，並提供外勞們（熱）開水、洗手間及聊天話家常之 休憩場所，不但可以穩定外勞L 君、H 君及其他外勞們之 情緒，而且也對於外勞之雇主們的生產力有莫大的貢獻， 亦間接對於臺灣社會之治安環境與穩定有所助益。原告與 另一管理人員許多先生有時因有要事須外出處理，就拜託 當時在店內之熟識且已成好友之外勞協助看一下店（包括 L 君及H 君，但不是只有此2 位外勞，亦非固定之特定外 勞協助看店），待原告與另一管理人員許多先生處理完要 事後即立即返回該店，原告絕無給付協助看一下店之外勞 （包括L 君及H 君）任何報酬或利益，原告與協助看一下 店之外勞間的關係應係法律上所稱之「好意施惠關係」， 亦即好友間之互相幫忙，既然協助看一下店之外勞（包括 L 君及H 君）並無自原告獲得任何報酬或利益，而且亦不 受原告之「指揮與監督」，則據上所述，L 君及H 君之所 為自非屬就業服務法第44條之「工作」，此至為明顯，因 而被告未慮及此，即率爾依據就業服務法第44條及第63條 第1 項前段之規定裁處原告罰鍰20萬元，實屬違法不當， 委無足採。 3、就被告對於L 君及H 君是否有自原告獲得任何報酬或利益 、是否有受原告之「指揮與監督」等情未為判斷與認定， 亦未提出相關積極證據予以證明，卻遽下判斷而為原告甚 為不利之行政處分，顯屬違法不當，自應由法院將訴願決 定及原裁罰處分均予以撤銷（行政訴訟法第195 條第1 項 前段「行政法院認原告之訴為有理由者，除別有規定外， 應為其勝訴之判決」參照）。 4、關於就業服務法第44條「任何人不得非法容留外國人從事 工作」所規範「工作」之內涵，實務見解可參考以下之判 決： ⑴臺北高等行政法院107 年度簡上字第128 號判決： 就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂「工作」，應 符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務內容為目的 ，並非限制一般人與外國人間有關親朋好友之往來互動關 係；因此並非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律 認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。查訴外人P 女為 被上訴人外籍配偶之姐，於106 年4 月4 日攜同子女及友 人持觀光簽證入境我國，目的是觀光、探親，至多僅得停 留臺灣30日，在臺期間居住在被上訴人位於臺北市○○區 ○○街○號6 樓住處；而被上訴人所經營之「東石順小吃 店」則位於其住處樓下1 樓，P 女於借住被上訴人住處期 間，基於好意，協助其妹收拾店內餐盤、碗筷，並未收取 任何報酬或對價等情，為原審認定之事實。依前揭規定及 說明，P 女收拾餐盤、碗筷之行為，僅係對親友之好意施 惠行為，尚難僅以P 女有收拾餐盤、碗筷之行為外觀，即 認被上訴人有非法容留P 女為其從事工作之行為，核與就 業服務法第44條規範之「工作」有間。原審斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予撤銷，核 無違誤，上訴意旨稱原判決違背法令，核無足採。 ⑵臺灣臺北地方法院106 年度簡字第291 號行政訴訟判決： 就業服務法第44條係規範「雇主或非雇主不得非法提供外 國人為雇主從事工作之場所」，且該「工作」係指提供勞 務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，勞務提 供者並以獲得報酬為對價，不包括親友間之好意施惠行為 或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。P 女攜同家人 短暫來臺約1 個月，期間居住在其妹婿即原告住處，並在 其妹婿住處樓下經營之「東石順小吃店」協助收拾碗盤， 未收取任何報酬或對價，P 女之行為僅係對親友之好意施 惠行為或無償提供勞務行為，非屬就業服務法第44條之工 作。P 女既未為雇主從事工作，原告即無非法容留外國人 從事工作之行為。被告以原告違反就業服務法第44條規定 ，依同法第63條第1 項規定，以原處分對原告裁處罰鍰5 萬元，自有違誤，訴願決定未予撤銷，亦有未恰，原告訴 請撤銷原處分及訴願決定，洵有理由，應予准許。 ⑶臺灣臺北地方法院107 年度簡字第310 號行政訴訟判決： 就業服務法第44條之「工作」，係指提供勞務者與雇主間 依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且勞務提供者受 有「報酬或相當對價」，不包括親友間之好意施惠行為或 其他無償、無對價關係提供勞務之行為。就業服務法第44 條之「任何人」，未限於與外國人無聘僱關係者，所規範 外國人從事工作之對象，亦不限於提供場所者；而「工作 」之定義，則指提供勞務者與雇主間依一定法律關係「具 指揮、監督關係」，且勞務提供者受有「報酬或相當對價 」。被告既不爭執Raul在原告店內演唱之行為，並未受有 報酬或相當對價，且經本院職權調查及依現存證據資料認 定，亦難認定Raul與原告或其他人具指揮、監督關係，且 受有報酬或相當對價，則Raul之行為自非屬「工作」。從 而，被告以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63 條第1 項、行政罰法第8 條但書、第18條第3 項規定，以 原處分對原告裁處法定罰鍰最低額之3 分之1 即罰鍰5 萬 元，自有違誤，訴願決定未撤銷原處分，亦有未恰，原告 訴請撤銷原處分及訴願決定，洵有理由，應予准許。 ⑷臺灣高雄地方法院108 年度簡字第80號行政訴訟判決： 就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂「工作」，應 符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務內容為目的 ，並非限制一般人與外國人間有關親朋好友之往來互動關 係；因此並非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律 認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內，此亦有臺北高等 行政法院107 年度簡上字第128 號判決意旨可參。被告所 為「容留外國人於某處所，為其從事勞務提供或工作事實 的行為，不論與外國人是否有對價的聘僱關係存在（或者 基於鄉親或友情），該處所有權管理者於明知或可得而知 之情形下未阻止非法外籍勞工，仍屬非法容留外籍勞工之 行為」之主張，未將外國人基於親朋好友之往來互動關係 而出予好意施惠之行為排除，尚有未洽，合先敘明。本案 N 君係出於好意施惠之心，而幫助原告與女兒之煎餃工作 ，原告於查獲時雖未有阻止N 君幫助行為，依前揭法規說 明，此好意施惠行為，核與就業服務法第44條規範之工作 不同，尚難認原告有非法容留N 君從事工作之行為，被告 予以裁處，於法未合，訴願決定遞予維持，亦有不當，原 告訴請撤銷，為有理由，應予准許。 ⑸臺灣桃園地方法院103 年度簡字第72號行政訴訟判決： 吾國雖以就業服務法限制外國人之工作自由，亦規範僱傭 外國人士工作、容留外國人士工作之限制與範圍，但並無 限制與外國人士交友及外國人士交友之自由，此等權利亦 非可以限制。是關於朋友間正常、合理且適當之往來，自 不能加以限制。故侯君單純基於友誼、偶發性且主動地為 原告幫忙找零錢，應認為是朋友間之友好行為，且該友好 行為之出現，並不會影響本國人工作之權利，更不致於影 響社會治安，況侯君本身亦有合法經許可延長居留，相關 機關均掌握侯君之行蹤及動態，始遑論會出現不利管理外 籍勞工之問題。從而，侯君此等幫忙找零錢之情形，係基 於朋友間之友誼所為之友好行為，根本非就業服務法所欲 限制、管理之工作。況就侯君為原告幫忙找一次零錢部分 ，若侯君為我國籍人士，其所為之行為，根本不會遭認定 是在「為原告工作」，是不能僅因侯君為外國人士，即認 定同一幫助行為變成應禁止之工作行為。再雖容許此等單 純之幫助行為之存在，或許會造成行政機關查緝上、認定 上之困難，然此等困難，本應由稽查、管理機關以調查更 多事證來解決，而非為防止有心人以此為辯，即完全杜絕 此等友好之幫助行為存在，罔顧就業服務法之立法原意， 亦限制外國人士交友之權限。綜上，侯君雖於案發當日於 系爭小吃店，基於朋友之誼而無償幫忙原告找零錢，而有 所謂形式上勞務之提供，然該勞務之提供，係屬對友人表 現之友好行為，且為侯君偶發、主動所為，非屬就業服務 法所欲禁止外國人士之工作行為，自不需經過許可。是以 ，原告並未構成就業服務法第44條「非法容留外國人從事 工作」之違規情事，被告認原告違反該規定，並依同法第 63條第1 項規定，裁罰原告15萬元之罰鍰，即有違誤，訴 願決定未予詳查糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分， 確屬有據，應予准許。 5、被告雖辯稱原告與本案2 位外勞間並非「好意施惠關係」 ，並宣稱本案2 位外勞之顧店行為具有對價性，不外係以 原告與另一管理人員許○先生之前與本案2 位外勞有教其 美甲、畫畫及語言的技能，以及有請吃東西、喝東西，生 日會給500 元，缺錢會借錢云云；惟被告此一說法顯有違 誤，蓋「臺灣最美麗的風景是人」，上述原告與另一管理 人員許○先生之前與本案2 位外勞之相處往來，皆屬親朋 好友之往來互動關係，更何況是與離鄉背井、近鄉情怯的 外勞們的相處往來，豈可曲解為本案顧店行為的對價性， 被告此種辯詞顯然欠缺溫暖之人性，完全不符臺灣的風土 民情，試想本案若為原告拜託是臺灣人的好朋友無償幫忙 偶一顧店，為「好意施惠關係」，應殆無疑義，那為何原 告拜託是外國人（外勞）的好朋友無償幫忙偶一顧店，就 不是「好意施惠關係」，此明顯為雙重標準! 實難以憑採 。 6、本案所涉及行政機關（勞委會/ 甲○○）對於其所職掌之 法規所為之函釋對於個案審理之法院並非當然有拘束力， 是故請法院得依職權本於法之確信作出適法之認定，大法 官會議解釋釋字第137 號：「法官於審判案件時，對於各 機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行 排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解」及 第216 號：「法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲 法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之 行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依 據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字 第137 號解釋即係本此意旨」可資參照。 7、被告另以原告拜託2 位外勞無償幫忙偶一顧店將會影響其 他臺灣人的就業機會而辯稱本案並無甲○○107 年11月27 日勞動發管字第1070507378號函釋之適用云云；惟被告此 一辯詞，與事實不符，蓋原告所經營之「萬方貿易商行」 （地址：新北市○○區○○路○○號）及市招「外勞服務中 心」（地址：新北市○○區○○街○○號），就是原告及另 一管理人員許○先生（原告之父）自己顧店，本來就沒有 聘請任何員工，故若本案沒有2 位外勞無償幫忙偶一顧店 ，那原告應該是會拜託其他是臺灣人的好友無償幫忙偶一 顧店，亦即本案外勞的顧店行為並未影響其他臺灣人的就 業機會，因而本案仍有甲○○107 年11月27日勞動發管字 第1070507378號函釋之適用，是故被告此一答辯，純屬其 虛妄的主觀臆測，委無足採。 8、被告又以甲○○104 年11月3 日勞動發管字第1040513517 號函釋之適用須以該外國人非為特定人處理事務為要件而 辯稱本案並無此函釋之適用云云；惟被告此一主張顯然係 不當限縮該函釋之適用，況且原告與協助看一下店之外勞 間的關係應係法律上所稱之「好意施惠關係」，核與就業 服務法第44條規範之工作不同，自有甲○○104 年11月3 日勞動發管字第1040513517號函釋之適用。 9、綜上所述，原告之主張與訴求，於法洵屬有據。 （二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： （一）答辯要旨： 1、原告違反就業服務法第44條規定： H 君與L 君所從事者為就業服務法第44條所指「工作」： ⑴按「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，就業服務 法第44條定有明文。次按「……查『就業服務法』（以下 簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事 工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係 ，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人 停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言… …復為勞委會91年9 月11日勞職外字第0910205655號函… …釋在案，上開函釋乃勞委會本於行政主管機關之地位， 就『就業服務法』第57條第1 款及第44條適用上之區別， 所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符 ，上訴人自得援用。」，此有最高行政法院105 年判字第 356 號判決可稽。再按「……又法律限制外國勞工從事許 可以外之工作，旨在保護本國人工作權，以免妨礙本國人 的就業機會，為貫徹就業服務法第43條立法目的及憲法第 15條、第152 條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨 ，就業服務法第43條之『工作』應兼指有償性及無償性之 工作。勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號『所 謂工作並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若 外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償亦屬工作。 』函釋所闡述工作之定義，符合就業服務法的立法意旨， 自可適用。」、「……惟僱傭或勞動關係，只是勞務給付 之其中一種類型，其他諸如承攬、委任等，均有程度不一 之勞務提供（民法第490 條、第528 條、第529 條），委 任甚且非以約定報酬為必要（民法第547 條），如逕以民 法、勞基法上僱傭或勞動關係界定就服法上『工作』之概 念，恐難以落實就服法促進國民就業之立法目的……。」 ，此分別有臺北高等行政法院101 年度簡字第85號判決（ 為最高行政法院101 年度裁字第2585號裁定所維持）、臺 北高等行政法院108 年度簡上字第148 號判決可稽。準此 ，就業服務法第44條所指「工作」，不以存在聘僱關係、 指揮監督關係及對價性為要。 ⑵經查，原告之系爭行為業經被告之勞工局於108 年12月5 日實施檢查時所當場查獲（見新北市政府勞工局外籍勞工 業務檢查表及查獲時現場照片），已如前述。而原告於調 查筆錄中亦稱，因其當時出國，其父親即訴外人許○無法 代其兼顧○○路00號及○○街00 號兩家店，乃請H 君與L 君幫忙，顯見原告對於H 君與L 君有為伊提供勞務乙事， 並不爭執。參以H 君、L 君於各自之調查筆錄中，亦均有 提及為原告提供勞務乙事：「（調查人問）新北市政府勞 工局於108 年12月5 日前往新北市○○區○○路○○號萬方 貿易商行查獲你正在該址從事販賣東西之工作，是否為你 本人？（H 君答）正確。」、「（調查人問）你於108 年 12月5 日遭新北市政府勞工局查獲於店招牌為外勞服務中 心櫃檯顧店，是否屬實？（L 君答）我住樓上，當時我已 經下班回家，下樓買東西煮飯時，剛下樓老闆說他有急事 ，請我幫忙看一下店，說馬上就回來。我坐櫃檯滑手機大 約十分鐘，勞工局就來了。」，足徵系爭行為存在。從而 依據上開法文規定暨司法實務見解，應認本件H 君與L 君 有為原告提供就業服務法第44條所定之「工作」。 2、原告之主張無理由： ⑴本件情形無甲○○104 年11月3 日勞動發管字第10405135 17號函釋之適用： ①按「……綜上，外國人倘從事符合志願服務法第2 條及 第3 條規定要件之行為，或非屬志願服務法規範範圍， 惟係基於公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬 為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務行為，則上 開行為均非屬本法規範之範疇，無須依本法向本部申請 許可。」，此有甲○○104 年11月3 日勞動發管字第10 40513517號函釋可稽。次按「附表：外國人行為之類別 ：……三、輔助性服務行為判斷要件1 、非為境內特定 之自然人或法人完成一定勞務或處理事務，且外國人主 要目的係基於社會責任或社會參與，而與其他成員共同 參與之輔助性服務，或基於個人專長受邀參與活動之行 為。」，此有107 年11月27日勞動發管字第1070507378 號函釋（經臺北高等行政法院108 年度簡上字第148 號 判決援用為「就服法上工作」之判斷標準）可稽。準此 ，上開函釋之適用，以該外國人非為特定人處理事務為 要件。 ②經查，本件H 君與L 君均係為原告此一特定自然人處理 顧店、販賣東西等事務，已如前述。從而依據上開實務 見解，本件情形並無甲○○104 年11月3 日勞動發管字 第1040513517號函釋之適用，原告之主張無理由。 ⑵本件情形無甲○○107 年11月27日勞動發管字第10705073 78號函釋之適用： ①按「旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判 斷要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依本部改制前 行政院勞工委員會95年2 月3 日勞職外字第0950502128 號函釋及個案事實認定之。」、「附表：外國人行為之 類別：……五、其他非為境內任何人提供勞務為目的， 且無妨礙本國人就業機會之行為。」，此有甲○○107 年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋可稽。次按 「……甲○○以107 年11月27日函釋……供為實務執法 之參考。由此函釋內容，可資說明如下：⑴該函釋首先 揭明「在不影響本國人工作機會情況下」之前提，符合 就服法「促進國民就業」之核心立法目的。⑵就服法上 之「工作」，不以受領報酬為必要，外國人前來我國從 事商務行為，即便是受有報酬，亦不須向就服法主管機 關申請許可。此除基於不妨礙國際間商務交流往來之考 量外，外國人來我國從事之商務行為，多係依其所受僱 或指派之境外自然人或組織所指示，自多具有其專屬性 ，而無替代性，當不致妨礙我國國民就業機會。是外國 人於我國工作，是否受領報酬固為重要之判斷標準，惟 仍應考量就服法之立法本旨，以其「工作」是否足以影 響國民就業為依歸。⑶外國人如為我國境內特定之人完 成一定勞務或處理事務，原則上可認定係就服法上之「 工作」，惟即使非為我國境內特定之人完成一定勞務或 處理事務，如其所為之勞務或事務之處理受有一定之報 酬或取得相當之對價者，仍應認為係屬於「工作」，蓋 此已有影響我國國民就業或獲取生活之資的機會，例如 街頭藝人，即屬適例。⑷外國人雖非為我國境內特定之 人完成一定勞務或處理事務，然係於特定場為之而受場 所管理人或就該場所具有支配實力者之指揮監督，如非 屬奉獻社會之志願性服務，仍有構成就服法上「工作」 之可能。申言之，如該場所具有營利性質，而該場所管 理人或就該場所具有支配實力者因外國人所為之勞務或 事務之處理，而得以獲利者，例如招徠客人前來消費， 即使該外國人並不因此取得報酬，亦因該外國人係取得 場所管理人或就該場所具有支配實力者之許可或邀請方 得以在該場所進行勞務或事務之處理，而排除具有相同 條件之國人（例如歸化我國之外裔國人）就業或獲取生 活之資的可能性，此自應為就服法上「工作」之概念所 涵蓋。」，此有臺北高等行政法院108 年度簡上字第14 8 號判決可稽。準此，甲○○107 年11月27日勞動發管 字第1070507378號函釋之適用，以不影響我國國民就業 機會為前提。 ②經查，本件原告係萬方貿易商行（設新北市○○區○○ 路○○號，店招為「外勞服務中心」）及外勞服務中心（ 位於新北市○○區○○街○○號，同屬萬方貿易商行）之 負責人，此有萬方貿易商行之商業登記抄本可稽。是原 告對於○○路00號及○○街00號之店家具有支配實力， 其邀請H 君與L 君進行該場所之顧店、販賣東西等事務 之處理，依據上開司法實務見解，足以排除具有相同條 件之國人就業或獲取生活之資的可能性，從而應為就業 服務法上「工作」之概念所涵蓋。是原告關於本件有甲 ○○107 年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋適 用之主張，並不可採。 ⑶原告與H 君及L 君間非好意施惠關係： ①按「……惟查學說上就所謂好意施惠關係，雖有認為既 屬無償，應使其僅就故意或重大過失負責，藉以減輕或 緩和其侵權責任者。」，此有臺灣高雄地方法院103 年 度重訴字第156 號民事判決可稽。準此，好意施惠關係 應不具對價性。 ②經查，本件原告稱其與H 君及L 君間就萬方貿易商行（ 店招為「外勞服務中心」）之工作無任何對價性，亦非 屬實。此可稽諸H 君與L 君之調查筆錄：「（調查人員 問）請問你稱在萬方貿易商行幫忙從事販賣東西工作是 沒有酬勞，為何你願意幫忙？（H 君答）因為老闆娘許 薇勻（按：即原告）之前教我美甲、畫畫及語言的技能 ，我很感謝他，所以我願意無償幫忙他從事販賣東西的 工作。」、「（調查人員問）你平時會到『外勞服務中 心』找仲介許○（按：即原告之父）時許多會買東西請 你吃嗎？（L 君答）仲介許多對我們都很好，常常會請 我們東西吃、喝東西，如果我們生日他都會給我們一人 新臺幣500 元，如果我們沒有錢他也會借我們錢。」。 從而依據前開司法實務見解，應認系爭行為並非原告所 主張之好意施惠關係。 3、綜上所述，被告以原告容留外國人工作，違反就業服務法 第44條規定，依行政罰法第18條但書審酌原告違序行為之 應受責難程度、所生影響及所得利益後，依同法第63條第 1 項規定作成原處分，對原告處以罰鍰20萬元，不僅於法 有據，亦無不當，應予維持，訴願決定認原告訴願為無理 由，自屬適法。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： 原告是否有原處分所指「『非法』容留外國人從事『工作』 」之違法事實？ 五、本院的判斷： （一）前提事實： 爭訟概要欄所載之事實，除原告以H 君、L 君前揭所為非 屬就業服務法第44條所指之「工作」外，其餘事實業為二 造所不爭執，且有調查筆錄〈許薇勻、L 君、H 君〉影本 3 份（見本院卷第61頁至第71頁、第139 頁至第141 頁） 、全國外國人動態查詢系統－藍領外國人詳細資料〈L 君 、H 君〉影本2 紙（見本院卷第82頁、第119 頁）、新北 市政府經濟發展局107 年2 月1 日新北經登字第10781119 85號函影本1 紙（見本院卷第72頁）、採證照片影本2 份 （見本院卷第76頁、第77頁、第109 頁至第115 頁〈單數 頁〉）、新北市政府勞工局外籍勞工業務檢查表影本2 份 （見本院卷第78頁、第79頁、第101 頁、第103 頁）、「 MUCH `s 外勞服務中心」簡介影本1 紙、Google景街圖2 幀（見本院卷第169 頁、第219 頁、第221 頁）、原處分 影本1 份、訴願決定書影本1 份（見本院卷第171 頁至第 173 頁、第193 頁至第200 頁）附卷足憑，是除原告主張 及否認部分外，其餘事實自堪認定。 （二）原告有原處分所指「『非法』容留外國人從事『工作』」 之違法事實： 1、應適用之法令： ⑴就業服務法： ①第44條： 任何人不得非法容留外國人從事工作。 ②第62條： 主管機關、入出國管理機關、警察機關、海岸巡防機關 或其他司法警察機關得指派人員攜帶證明文件，至外國 人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢 查。對前項之檢查，雇主、雇主代理人、外國人及其他 有關人員不得規避、妨礙或拒絕。 ③第63條第1 項前段： 違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者， 處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。 ⑵行政罰法： ①第7條第1 項、第2 項： 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處 罰。 法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方 機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理 人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從 業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。 ②第18條第1 項： 裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度 、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考 量受處罰者之資力。 2、「查就業服務法（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人 不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』 與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定 申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供 或工作事實之行為而言。．．．。」、「按本法第43條明 定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不 得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工 作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約 型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作 之事實，即令無償，亦屬工作。」、「外籍配偶之母國親 屬來臺探視該外籍配偶期間，幫忙該外籍配偶作月子、照 顧該外籍配偶之幼兒、協助料理家務、照顧該外籍配偶之 生病臺籍配偶…等非涉及營利性質之行為，基於人倫常情 ，可謂係同居於一家之親屬間符合社會相當性之互助行為 ，故於符合下列要件之前提下，尚不宜以就業服務法相關 規定相繩：1 、該等親屬係以『探親』名義入國。2 、探 親對象即為該外籍配偶。3 、來臺期間居住於該外籍配偶 之住處。4 、協助該外籍配偶從事家務分擔。」，此係勞 委會91年9 月11日勞職外字第0910205655號、95年2 月3 日勞職外字第0950502128號、95年3 月30日勞職外字第09 50008668號函釋所載明，而該等函釋乃勞委會本於行政主 管機關地位所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立 法意旨相符，自得為本件司法審查時之依據。 3、查原告容留他人（聖○光電科技發展股份有限公司）所聘 僱之越南籍外國人H 君於原告所經營之「萬方貿易商行」 〈店招：「MUCH`s外勞服務中心」〉（位於新北市○○區 ○○路○○號）從事顧櫃檯及販售等工作，另容留他人（亞 ○夢藤國際設計股份有限公司）所聘僱之越南籍外國人L 君於新北市○○區○○街○○號（店招：「MUCH `s 外勞服 務中心」）從事顧店工作，業如前述；又H 君係受原告直 接指示至上址工作，而L 君則係由原告之父（訴外人許○ ）直接指示至上址工作，此亦有上開調查筆錄足憑，而訴 外人許○就該「MUCH`s外勞服務中心」之業務，亦足認係 原告之代理人或使用人，則類推適用行政罰法第7 條第2 項規定，原告就其使用人或代理人之故意，負推定故意責 任（參照最高行政法院100 年度8 月份第2 次庭長法官聯 席會議決議），而原告並未主張或為舉證其「已經履行監 督義務，仍無法避免違反行政法上之義務」，故就非法容 留L 君工作部分，仍具責任條件。從而，被告認原告本件 所為，構成「非法容留外國人從事工作」之違規事實，乃 以原處分裁處原告罰鍰20萬元，揆諸前開規定及函釋，自 屬適法。 4、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查： ⑴就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從 事工作。」，係指自然人或法人與外國人雖無聘僱關係存 在，但有未依就業服務法及相關法令申請許可，即容許外 國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為， 且以之與同法第57條第1 款之規定（即「雇主聘僱外國人 不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所 申請聘僱之外國人。」）相較，足知就業服務法第44條所 指「非法容留外國人從事工作」者，與該被「容留」之外 國人間，並無聘僱關係，故亦不以有指揮、監督關係及支 付報酬為必要，是原告以H 君、L 君未收取對價報酬，且 與原告間無指揮、監督關係，乃否認違反就業服務法第44 條之規定，自無足採。 ⑵就業服務法第5 章係規範「外國人之聘僱與管理」，並於 該章第42條、第43條、第44條分別規定：「為保障國民工 作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞 動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「除本法另有規 定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工 作。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」，而 第42條之立法理由則係「一、對外國人之聘僱及媒介等行 為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理 上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制 外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人 工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作 及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為先決 條件，以利國民就業之促進。」。據上，足知就業服務法 之所以規定外國人在我國工作，須經許可，否則不得聘僱 ，亦不得非法容留之，係為保障本國人之就業機會，避免 妨礙本國人之勞動條件、國民經濟，另兼有管理外籍勞工 、維持社會治安之目的，故就業服務法雖未於上開條文內 將非法聘僱、容留外國人工作者與該外國人間具備親友關 係者予以排除適用，但於認定就業服務法第44條所禁止非 法容留外國人從事工作時，就該「工作」之性質仍不能捨 上開立法目的於不論，而就此勞委會95年3 月30日勞職外 字第0950008668號函已釋明如上述，其乃將非涉及營利性 質而屬「人倫常情」符合社會相當性之互助行為予以排除 在就業服務法之規範外，即屬符合就業服務法之立法目的 且兼顧人倫常情之認定標準，而此亦可從「期待可能性原 則」（凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或 行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務 者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民 義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上 或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受 到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守 義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上 之處罰或不利 益）予以理解。查H 君、L 君均係他人（製 造業）所聘僱之外國籍勞工，且與原告並無親屬關係，且 係於原告所經營具營利性質之「MUCH`s外勞服務中心」從 事顧店等工作，而該等工作亦有助於原告之營利（減少合 法僱用他人而生之營業成本），是其已足以影響本國人之 就業機會，且就管理外籍勞工、維持社會治安之目的而言 ，縱使H 君、L 君係本於對原告「好意施惠」而為該等工 作，仍難排除就業服務法第44條之適用。 ⑶「按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基 於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺 意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契 約，雙方間應僅為無契約上拘束力之『好意施惠』關係。 判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外 ，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施 惠人之觀點予以綜合考量後認定之。故非屬契約之『好意 施惠』行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一 方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任。 」（參照最高法院103 年台上字第848 號民事判決），是 「好意施惠」本屬無償，而就業服務法第44條所指「非法 容留外國人從事工作」者與該被「容留」之外國人間，並 不以有支付報酬為必要，已如前述，是縱使H 君、L 君係 基於「好意施惠」而為原告顧店，尚難執之即遽謂原告所 為不違反就業服務法第44條之規定，而仍應參酌勞委會95 年3 月30日勞職外字第0950008668號函及「期待可能性原 則」而為判斷。至於原告所指臺北高等行政法院107 年度 簡上字128 號判決、臺灣臺北地方法院106 年度簡字第29 1 號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院107 年度簡字第31 0 號行政訴訟判決、臺灣高雄地方法院108 年度簡字第80 號行政訴訟判決、臺灣桃園地方法院103 年度簡字第72號 行政訴訟判決之上開內容，本無拘束本院之效力；況且： ①前揭臺北高等行政法院107 年度簡上字128 號判決及臺 灣臺北地方法院106 年度簡字第310 號行政訴訟判決所認 定之事實係該外國人以觀光、探親名義來臺，而協助探親 對象（妹）於其妹婿所經營之小吃店收拾餐盤、碗筷，此 核與本件H 君、L 君係持工作簽證來臺，且與原告並無親 屬關係等情核屬有間。②臺灣臺北地方法院107 年度簡字 第310 號判決業經臺北高等行政法院108 年度簡上字第14 8 號判決廢棄發回，而臺北高等行政法院108 年度簡上字 第148 號判決即敘明：「茲有疑義者，乃就服法所稱之工 作，其概念內涵或範圍為何？經查，就服法於第2 條用詞 定義中，並未納入工作一詞，而民法第482 條固規定：『 稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。』；勞基法第2 條第 1 款亦明定：『本法用詞，定義如下：勞工：指受雇主僱 用從事工作獲致工資者。』惟僱傭或勞動關係，只是勞務 給付之其中一種類型，其他諸如承攬、委任等，均有程度 不一之勞務提供（民法第490 條、第528 條、第529 條） ，委任甚且非以約定報酬為必要（民法第547 條），如逕 以民法、勞基法上僱傭或勞動關係界定就服法上『工作』 之，恐難以落實就服法促進國民就業之立法目的，是原判 決認依民法第482 條或勞基法第2 條第1 款、第3 款前段 規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作 ，均以『服勞務或工作獲得報酬為對價』。復因就服法所 規定之『工作』，攸關人民依憲法第15條所保障之工作權 、職業自由，而工作權或職業自由所涉及者為人民賴以維 生之經濟活動，則就服法所稱之『工作』，自亦指人民以 該工作獲取賴以維生之資源等語，容有未洽……。」，是 原告執此一判決而主張就業服務法第44條之「工作」係指 「提供勞務者與雇主間依一定法律關係『具指揮、監督關 係』，且勞務提供者受有『報酬或相當對價』，不包括親 友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之 行為。」，洵屬無據。③臺灣高雄地方法院108 年度簡字 第80號行政訴訟判決所認定之事實係「N 君為原告雇用之 越南籍員工阮麗秋之母，伊於107 年8 月16日申請探親入 境，可合法停留期間為90天。又N 君入境後即與阮女同住 ，阮女因工作關係無法陪伴N 君，N 君因覺無聊遂經常至 阮女工作之系爭場所陪伴阮女，見阮女工作忙碌而出手幫 忙阮女之煎餃相關工作，並未支領任何報酬或對價。惟原 告為免多生事端，因語言不通而要求證人阮麗秋告知N 君 勿幫忙工作以免違法。」，此亦與本件H 君、L 君係持工 作簽證來臺，且與原告並無親屬關係等情核屬有別。④臺 灣桃園地方法院103 年度簡字第72號行政訴訟判決係以「 侯君雖於案發當日於系爭小吃店，基於朋友之誼而無償幫 忙原告找零錢，而有所謂形式上勞務之提供，然該勞務之 提供，係屬對友人表現之友好行為，且為侯君偶發、主動 所為，非屬就業服務法所欲禁止外國人士之工作行為，自 不需經過許可。是以，原告並未構成就業服務法第44條『 非法容留外國人從事工作』之違規情事。」，此與本件H 君、L 君係受託而為顧店一事亦有不同。 ⑷甲○○104 年11月3 日勞動發管字第1040513517號函說明 三固載稱：「本部爰於104 年9 月2 日邀請專家學者及相 關單位召開『外國人在臺從事之無償工作有無就業服務法 之適用』會議，綜合出席代表意見，本法意旨係為保障本 國人之就業機會，在不影響本國人工作機會情況下，外國 人基於公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬為目 的，從事無相當對價報酬之輔助性服務，則該行為尚非屬 本法規範之範疇。」；然本件H 君、L 君係受託而為私人 經營之商店顧店，顯非基於公益目的，自發性地奉獻社會 ，而從事無相當對價報酬之輔助性服務，是其自非屬該函 所指不受就業服務法規範之範疇。再者，甲○○107 年11 月27日勞動發管字第1070507378號函於附表（見本院卷第 233 頁至第236 頁）固列舉外國人免申請許可之行為類別 、態樣及判斷要件；然其所指：①「商務行為」之判斷要 件之一為「非為境內特定之自然人或法人完成一定勞務或 處理事務，且外國人主要目的係基於商業需要。」。②「 課程實習或研修行為」態樣之其中要件則係外國人擔任研 究助理、教學助理及各項服務學習，或屬外籍學生。③「 輔助性服務行為」之態樣則係「外國人自發性地奉獻社會 服務及非以獲得報酬為目的，從事無相當對價報酬之志願 服務」，且其中判斷要件之一為「非為境內特定之自然人 或法人完成一定勞務或處理事務。且外國人主要目的係基 於社會責任或社會參與。」。④「一般聯誼行為」之態樣 則係「已持有本部核發工作證者，於工作之餘，因個人興 趣於公開場所提供短期表演或無償表演者。」。⑤「其他 非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機 會之行為」，則已明載係為「非為境內任何人提供勞務為 目的」；然本件H 君、L 君既係受託而為原告私人經營之 商店顧店，核與該函附件所列舉外國人免申請許可之行為 類別，均顯屬不符。至於該函附表所示外國人行為之類別 中之第二類「服務學習」之判斷要件係「為增進社會公益 ，不以獲取報酬為目的之各項輔助性服務」、第三類「輔 助性服務行為」之判斷要件係「2.…自發性地奉獻社會， 非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務 行為。3.外國人於工作之餘自發性、非經常性從事無相當 對價報酬之藝術或演藝行為，外國人與活動主辦單位或場 所之管理人不具指揮監督關係」、第四類一般聯誼行為之 判斷要件係「1.無相當對價報酬：只針對表演行為之對價 而言，…。2.外國人屬自發性，與場所主人或觀眾間，均 無指揮監督關係。」，固將「非以獲取報酬為目的」、「 從事無相當對價報酬」、「不具指揮監督關係」作為判斷 標準，但於該函說明二亦已敘明：「．．．旨揭附表係列 舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附 表列舉範圍內，『仍應依本部改制前行政院勞工委員會95 年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定 之』。」，而勞委會95年2 月3 日勞職外字第0950502128 號函釋即係載明：「又上開之『工作』，並非以形式上之 契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或 工作之事實，即令無償，亦屬工作。」，是原告執上開判 斷要件而謂就業服務法第44條所指之「工作」係指提供勞 務者與雇主間依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且 勞務提供者係以「獲得報酬為對價」，亦非可採。 （三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 之必要，一併說明。 六、結論： 原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合 。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 中 華 民 國 110 年 5 月 20 日 行政訴訟庭 法 官 陳鴻清 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴 訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上 訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴 狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴 理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3, 000 元。 書記官 李玉秀 中 華 民 國 110 年 5 月 20 日