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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第2829號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　巫溪明 選任辯護人　廖虹羚律師 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字 第19557號），本院判決如下： 主 文 巫溪明被訴業務侵占部分免訴。 巫溪明被訴使公務員登載不實部分無罪。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠被告巫溪明原為華信證券投資顧問股份有限公司（下稱華信 投顧）之業務員，負責電話行銷招攬會員，為從事業務之人 。於96年7 月間，適李雪英欲加入華信投顧頂級會員，然認 頂級會員費新臺幣（下同）1,000,000 元過高而躊躇不定， 被告巫溪明乃向李雪英宣稱可先提供投資訊息，待實際獲利 達2,000,000 元後再行繳納，李雪英因而允諾加入。嗣李雪 英依被告巫溪明私下提供之投資訊息買賣旺玖科技股份有限 公司（下稱旺玖公司）股票獲利達1,200,000 元（被告巫溪 明違反證券投資信託及顧問法部分，業經臺灣高等法院99年 度金上訴字第25號判決處有期徒刑6 月確定），即在被告巫 溪明之要求下，由李雪英之子張俊源於96年7 月25日，在臺 北富邦商業銀行仁愛分行內，交付被告巫溪明660,000 元， 而其中500,000 元原應由被告巫溪明轉交華信投顧作為半年 之入會費，餘款則作為巫溪明之分紅。詎被告巫溪明於取得 660,000 元後，竟意圖為自己不法之所有，將本應轉交華信 投顧之款項500,000 元全數侵占入己。 ㈡被告巫溪明為坐落新北市中和區（即改制前臺北縣中和市○ ○○○段○○○○○段000 ○0 地號土地及其上同段34149 建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號7 樓之1 房屋（下 稱系爭房地）之所有人，為求脫產，明知並無實際向其母巫 章阿暖借貸6,000,000 元之情，竟另行基於使公務員登載不 實之犯意，先於不詳時、地虛偽製作立約日期為97年10月17 日之土地、建築改良物抵押權設定契約書等文件，再於97年 11月13日持上開不實文件向新北市中和區地政事務所申請將 前揭房地設定抵押權6,000,000 元與巫章阿暖，並完成登記 ，以此明知不實事項，使該地政事務所承辦公務員形式審查 後登載於職務上所掌之公文書上，足生損害於地政機關對土 地他項權利登記之正確性及李雪英。 ㈢因認被告巫溪明涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪、同法 第214 條使公務員登載不實罪。 二、免訴部分（即被告巫溪明被訴業務侵占部分）： ㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60 年臺非字第77號著有判例。 ㈡訊據被告巫溪明固坦承其於擔任華信投顧業務員期間，曾收 受李雪英所交付之660,000 元等語不諱，惟堅決否認有何業 務侵占犯行，辯稱：李雪英所交付之6,000,000 元均為紅利 ，伊並無侵占等語。 ㈢經查： 1.被告巫溪明曾任職於華信投顧擔任業務員，於任職期間結識 李雪英，進而透露股票資訊予李雪英，李雪英亦曾因聽取被 告巫溪明提供股票資訊而獲利，嗣於96年7 月26日，李雪英 央其子張俊源交付660,000 元予被告巫溪明等情，業經被告 巫溪明自承在卷，且有證人李雪英、張俊源之證述可佐，被 告巫溪明確有收受李雪英交付660,000元一情，堪以認定。 2.證人李雪英於檢察官偵查中及本院審理時證稱：95年12月11 日，華信投顧在正聲廣播電台招募會員，伊聽到廣播便撥打 電話至電台向華信投顧索取資料，當時係被告巫溪明與伊接 洽，被告巫溪明要伊留下電話，並欲招募伊加入會員，但伊 當天並未加入會員。後來被告巫溪明不時撥打電話邀伊加入 會員，因伊以前賠很多錢，故伊只想要資料，並不想加入會 員。被告巫溪明向伊宣稱加入頂級會員可以保證獲利，頂級 會員每年會費1,000,000 元，伊以前亦是從事投顧業，知道 投顧沒有穩賺，所以參加會員也不見得會賺，伊認為會費很 貴又不會賺錢故拒絕。之後伊告知被告巫溪明轉告華信投顧 ，若是可以先讓伊賺2,000,000 元，伊就以1,000,000 元入 會，被告巫溪明回覆詢問華信投顧後，華信投顧允諾。伊有 告知被告巫溪明伊要與華信投顧談，但被告巫溪明稱伊非會 員，故不可與華信投顧談。自96年7 月13日起被告巫溪明便 告知伊股票資訊，至同年月21日間，被告巫溪明均以用華信 投顧之電話與伊聯絡，因其公司有錄音，故伊相信華信投顧 知悉此事。之後伊便依被告巫溪明所提供資訊購買股票，伊 剛開始有賺錢，後來便賠錢，因伊賠了很多錢，被告巫溪明 就要伊買期貨以小搏大，但伊購買期貨後還是沒有賺回來。 伊之前聽從被告巫溪明購買股票賺了1,200,000 元，但伊之 前係稱賺了2,000,000 元才要入會，故雖賺了1,200,000 元 伊還是沒有要給會費。後來被告巫溪明看伊賺了錢，要伊先 付一半會費500,000 元，並要伊給紅利，故伊給被告巫溪明 160,000 元紅利，連同前開會費合計660,000 元，伊於96年 7 月26日央伊子張俊源交付予被告巫溪明，於此之前，伊不 認識被告巫溪明，亦未與被告巫溪明見過面。伊曾詢問被告 巫溪明何以未簽契約收據，被告巫溪明稱須繳完1,000,000 元才簽契約交付收據等語（見99年度他字第10504 號偵查卷 第51至53頁、98年度偵字第23389 號偵查卷第9 至10頁、本 院101 年3 月30日審判筆錄）。證人李雪英一再證稱其欲待 獲利2,000,000 元後始欲繳交會費加入華信投顧會員，且其 要求被告巫溪明代為轉達其前開意向予華信投顧後，被告巫 溪明亦回覆華信投顧應允，又依證人李雪英所述，迄至96年 7 月26日其交付款項予被告巫溪明時，尚未獲利2,000,000 元，而證人李雪英於本院審理時亦證稱：被告巫溪明並未表 示伊若不付500,000 元會費即拒絕提供股票資訊等語（見本 院101 年3 月30日審判筆錄），既如此，證人李雪英大可待 其確實獲取原本預計利益2,000,000 元後再行入會，何須突 然一改初衷交付高達半數500,000 元會費？又觀諸證人李雪 英前開所述，其於決定是否加入會員前一再思量利弊，果其 決定先行交付部分會費，且該筆會費高達預定會費半數，衡 情當會詢問繳交部分會費之權益，然依其前開所述，被告巫 溪明告知縱其繳交部分會費後仍非會員，故無法簽立契約且 無收據，更進者，證人李雪英於本院審理時復證述：頂級會 員有老師專線，但伊繳交一半會費沒有權利，仍由被告巫溪 明如前方式傳送簡訊予伊，伊向被告巫溪明要老師專線，但 被告巫溪明不給伊，伊有向被告巫溪明表示欲與分析師聯繫 ，但被告巫溪明稱伊非頂級會員，無法與華信投顧分析師或 高層聯絡等語（見本院101 年3 月30日審判筆錄），顯然證 人李雪英知悉縱使繳交半數會費後，不但無法享有任何優於 未繳任何會費之權利，甚連索取繳交會費憑據之基本權利亦 無，至愚之人亦無可能於此情況下交付此等會費，更遑論證 人李雪英事前就是否加入華信投顧會員一事如此算計利弊， 殊難想像竟會於此情況下，貿然交付高達半數500,000 元之 會費予素未謀面之被告巫溪明。再證人李雪英於本院審理時 復證稱：伊撥打電話至華信投顧，有時係被告巫溪明接聽， 有時係他人接聽，伊基於互信，故交付會費時並未查詢等語 （見本院101 年3 月30日審判筆錄），可見證人李雪英知悉 華信投顧之聯絡方式，其欲查詢加入會員資訊並非難事，何 以僅一昧單方聽信被告巫溪明所言。證人李雪英前開證稱交 付所稱華信投顧會費之緣由、動機及過程，顯悖情理，究其 所由，無非係因李雪英並無交付會費之舉，始無查詢會員權 益或者索取憑證之必要，證人李雪英所稱交予被告巫溪明之 660,000 元中500,000 元為加入華信投顧會費一節，並非屬 實。 3.證人林家洋於調查局詢問時先證稱：被告巫溪明提到其提供 訊息予李雪英，李雪英賺到1,200,000 元後，交付660,000 元予被告巫溪明，被告巫溪明稱李雪英一開始不願加入會員 ，須等到真有賺錢才願加入，因此要求被告巫溪明須讓他先 賺到錢再繳會員費，李雪英賺到錢後，被告巫溪明確實收到 660,000 元，被告巫溪明並未提到該660,000 元是何費用。 應該是被告巫溪明與李雪英私下協議等語（見98年度偵字第 23389 號偵查卷第42頁背面），於同次詢問時復稱：依伊經 驗，從未有客戶繳交會費不當場要求統一發票以為憑證，但 李雪英交付5 、60萬元予被告巫溪明，卻未要求任何收據及 發票，亦未填寫任何入會委任契約書及會員資料表，顯不合 常理，且據伊聽被告巫溪明表示，當初被告巫溪明與李雪英 協議只要李雪英賺1,200,000 元，便會繳交500,000 元會費 ，但伊認為李雪英稱交付500,000 元會費，事隔1 年卻未要 求收取發票或收據與常情不合，被告巫溪明與李雪英私下應 有某些協議，被告巫溪明稱其收取之500,000 元係為公司收 取之會費，但公司並未收到該筆款項等語（見98年度偵字第 23389 號偵查卷第43頁）。證人林家洋原稱不知被告巫溪明 所收受之660,000 元性質為何，後則提及聽聞被告巫溪明表 示李雪英賺取1,200,000 元便繳交500,000 元會費，被告巫 溪明稱所收取500,000 元係為公司收取之會費，其於同次訊 問就相同事實前後所述不一，何者可信，自有探究餘地。觀 諸證人林家洋前開所稱被告巫溪明與李雪英協議內容，要與 證人李雪英前開所稱其欲賺取2,000,000 元始欲繳交會費加 入會員一情不符，縱李雪英於賺取1200,000元後交付其所稱 500,000 元會費，然依證人李雪英前開所述，其交付會費亦 係應被告巫溪明請求，並非被告巫溪明與李雪英事前就此協 議，況被告巫溪明自始主張李雪英所交付之款項均為紅利， 且事實上被告巫溪明亦未將500,000 元繳予華信投顧，殊難 想像被告巫溪明竟會一反常態向林家洋表示其代華信投顧向 李雪英收取會費，而陷自身罹於刑事侵占罪責風險與民事賠 償責任。故證人林家洋前開證述被告巫溪明收取會費一節， 應係事後自行臆測之詞，尚難採信，不足為公訴意旨所指被 告巫溪明收受會費之佐證。 4.至李雪英雖於獲利1,200,000 元即支付660,000 元之紅利予 被告巫溪明，紅利比率超過獲利半數，然李雪英前此無需支 付任何代價，即因被告巫溪明告知之資訊獲利高達百萬，於 此情況下，其交付高額比率紅利予被告巫溪明，期被告巫溪 明日後再予提供資訊，而李雪英日後縱有獲利，因其與被告 巫溪明間並無任何契約羈絆，李雪英無須負擔任何義務，故 是否持續給予被告巫溪明紅利或報酬，全由李雪英自由決定 ，相較加入投顧公司會員，必需負擔支付定額會費之義務， 若未支付恐遭停權或催繳，孰優孰劣，端視個人價值評估， 李雪英給付660,000 元紅利是否比例過高，外人實難評估， 此節尚難為被告巫溪明不利之佐證。 5.綜上所述，證人李雪英證稱其交付予被告巫溪明660,000 元 中500,000 元為加入華信投顧會員會費一節，顯與情理不符 ，難認信實，被告巫溪明辯稱李雪英所交付之660,000 元均 為紅利一節，尚屬可採。 ㈣被告巫溪明自96年7 月起，向李雪英推薦購買旺玖股票，李 雪英因此獲利1,200,000 元後，遂給付被告巫溪明160,000 元報酬之犯罪事實，業經臺灣高等地方法院以99年度金上訴 字第25號判決判處有期徒刑6 月，並經最高法院以99年臺上 字第8052號判決駁回上訴確定，有前開判決書、臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，本案與前開業經判決 確定之案件係同一案件，僅被告巫溪明獲利金額認定不同， 而該案業經合法起訴，並先經判決確定，揆諸前開判例意旨 說明，應為本件免訴之諭知。 三、無罪部分（即被告巫溪明被訴使公務員登載不實部分）： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪 之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認 定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人 均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時 ，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，此有最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。 ㈡公訴人認被告巫溪明涉有前開犯行，係以被告巫溪明於檢察 官偵查中及審理時之供述、證人謝新平於檢察官偵查中之證 述、系爭房地抵押權設定登記申請書及相關資料為其論據。 ㈢訊據被告巫溪明固坦承其為新北市○○區○○○段○○○○ ○段000 ○0 地號土地其上同段34149 建號即門牌號碼新北 市○○區○○路○○號7 樓之1 房屋之所有人，其於97年11月 13日將系爭房地設定債權金額為6,000,000 之抵押權予其母 巫章阿暖等語不諱，惟堅決否認有何使公務員登載不實犯行 ，辯稱：伊自85年起即陸續向伊母巫章阿暖借款，所借款項 金額超過6,000,000 元，伊才設定抵押權，伊的確積欠巫章 阿暖債務等語。 ㈣經查： ⑴被告巫溪明所有新北市○○區○○○段○○○○○段000 ○ 0 地號土地（權利範圍100,000 分之852 ）及其上座落同段 34149 建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號7 樓之1 房 屋，於97年11月13日向新北市中和區地政事務所申請設定金 額6,000,000 元之抵押權予巫章阿暖，經地政機關人員於同 年月18日登載土地登記簿上一節，業據被告巫溪明自承在卷 ，且有新北市中和區地政事務所100 年1 月8 日新北中地登 字第0000000000號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵 押權設定契約書影本資料（見99年度他字第10504 號偵查卷 第55至64頁）、該所101 年1 月12日新北中地資字第000000 0000號函及所附土地登記謄本（見本院資料卷）在卷可按， 前開事實堪以認定。 ⑵證人巫章阿暖於本院審理時證稱：伊為被告巫溪明之母，被 告巫溪明陸續向伊借貸，伊簽發票據借貸部分即有四百餘萬 ，被告巫溪明復向他人借款一百餘萬，債權人至家中索債， 亦由伊代被告巫溪明清償，伊代被告巫溪明清償1,000,000 元債務2 次，亦有幫被告巫溪明繳交貸款，被告巫溪明均未 清償。被告巫溪明之前向伊借款1,000,000 元，伊要求被告 巫溪明設定2,000,000 元抵押予伊，故之前就曾設定抵押等 語（見本院101 年5 月25日審判筆錄），復有證人巫章阿暖 前檢察官偵查中提出其以簽發票據出借予被告巫溪明款項之 票據存根、明細（見99年度他字第10504 號偵查卷第75至93 頁）、板信商業銀行101 年2 月13日板信集中字第00000000 00號函所檢附前開票據帳戶交易明細（見本院卷第46至99頁 ），足佐證人巫章阿暖前開所述。被告巫溪明確自85年至97 年間陸續向巫章阿暖借款，且依前開所列明細，被告巫溪明 積欠巫章阿暖款項已逾6,000,000 元，公訴意旨所指被告巫 溪明並未向巫章阿暖借貸6,000,000 元一節，即屬無據。 ⑶再被告巫溪明前曾於93年2 月6 日就系爭房地設定最高限額 2,000,000 元之抵押權予巫章阿暖，權利存續期間為93年2 月16日至103 年2 月15日一節，業據被告巫溪明供陳明確， 且有新北市中和區地政事務所99年12月31日新北中地登字第 0000000000號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵押權 設定契約書影本資料（見99年度他字第10504 號偵查卷第41 至48頁）在卷可參，可見被告巫溪明前已有就系爭房地設定 抵押予巫章阿暖之例，本案於97年11月13日設定抵押權之舉 並非憑空突然之舉，被告巫溪明此次是否有如公訴意旨所指 基於脫產之意，即非無疑。又李雪英雖與被告巫溪明間就李 雪英於96年7 月25日所交付之500,000 元究係會費抑或紅利 一節有所爭執，然李雪英係於98年3 月25日始提出告訴，此 有告訴狀在卷可按（見98年度他字第3650號偵查卷第1 頁） ，縱依該告訴狀所附自白書，其上所提及最早日期亦為97年 11月25日，而該自白書書立日期為97年12月1 日（見98年度 他字第3650號偵查卷第7 頁），均在被告巫溪明於97年11月 13日申請設立本案抵押權之後，亦不足認被告巫溪明有何規 避債務脫產之意。至公訴人於本院審理時雖提出李雪英於97 年11月3 日遞送至臺灣臺北地方法院民事起訴狀，證明李雪 英於97年11月3 日向被告巫溪明提起民事訴訟，前開起訴狀 雖於97年11月3 日遞交臺灣臺北地方法院，然送達書狀須有 相當時間，被告未必於97年11月13日設定抵押權之前即已知 悉前開情事，況被告巫溪明業以巫章阿暖所簽發之票據給付 前開款項一情，業據李雪英於本院審理時陳述明確（見本院 101 年3 月30日審判筆錄），而依前開巫章阿暖所提之明細 及其帳戶明細，該筆款項係於97年12月15日兌現（見本院卷 第45頁、第99頁），且李雪英亦已撤回前開民事訴訟，亦有 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭北院木民癸97北簡字第38168 號函在卷可參，被告巫溪明既於李雪英97年11月3 日起訴後 僅相隔1 月餘之同年12月15日給付該筆款項，應無規避債務 之意，實難想像其有何動機及必要在清償之前尚且大費周章 設定本案抵押權，故前開李雪英之起訴狀亦不足為公訴意旨 所指被告巫溪明使公務員登載不實犯行之佐證。 ⑷被告巫溪明雖於本院99年金訴字第2 號案件審理時供稱：「 我當時的不知道自己犯錯，不是我不承認自己錯誤，且當時 會去作抵押設定也是誤聽別人講法才去做這樣動作，誤聽一 位律師說的，事實上這棟房子也是我母親幫我繳的，我也欠 他很多錢，我錢要還給我母親」等語（見本院99年度金訴字 第2 號卷第21頁），然該案係審理被告巫溪明違反證券投資 信託及顧問法犯行，與本案被告設定抵押權之舉全然無關， 而被告前開陳述係應審判長詢問科刑範圍時所為之陳述，且 觀被告巫溪明前開所言，並未敘明緣由，僅空泛數語，其所 稱「當時會去作抵押設定也是誤聽別人講法才去做這樣動作 」等語究係何意，要無可知。被告巫溪明前開空泛供述實不 足為公訴意旨所指被告巫溪明使公務員登載不實犯行之證明 。 ⑸又被告巫溪明於檢察官偵查中供稱：「（提示北院審理筆錄 99年4 月19日筆錄內容，問：當時為何會說要去做抵押權是 誤信別人講法？）我們去律師事務所聽別人講法才做的」、 「（問：哪間律師事務所？）板橋謝新平律師事務所」（見 99年度他字第10504 號偵查卷第71頁），被告巫溪明係稱其 在律師事務所聽聞「他人」所言，並非聽聞「律師」所言， 縱證人謝新平於檢察官偵查中陳述其未建議被告巫溪明設定 抵押權等語，實與本案無關，證人謝新平前開所言，亦無法 為公訴意旨所指被告巫溪明使公務員登載不實犯行之佐證。 ㈤公訴人所舉之證據，尚不足證明被告巫溪明確有使公務員登 載不實之犯行。此外，本院亦查無其他積極之證據，足認被 告巫溪明確有公訴人所指犯行。被告巫溪明此部分犯罪不能 證明，應諭知無罪之判決。 四、本件起訴被告巫溪明業務侵占部分之事實既經本院諭知免訴 ，則移送併辦部分（即臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵 字第8209號）與已起訴部分即無裁判上一罪關係，本院無從 併予審理，應退回由檢察官另行依法處理，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第1 款， 判決如主文。 本案經檢察官陳建良到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 刑事第十八庭審判長法 官 何燕蓉 法 官 錢衍蓁 法 官 魏俊明 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 上列正本證明與原本無異。 書記官 金和國 中 華 民 國 102 年 1 月 2 日