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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度智訴字第36號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王琦敦 選任辯護人　馬在勤律師 　　　　　　陳佳雯律師 被　　　告　廖雅雲 上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30 207號），本院判決如下： 主 文 王琦敦、廖雅雲共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，王琦 敦處有期徒刑壹年貳月；廖雅雲處有期徒刑壹年。 扣案如附表所示之物均沒收。 犯罪事實 一、王琦敦、廖雅雲及真實姓名年籍均不詳、自稱「孫吉洲」之 大陸地區成年男子均明知如附件編號1至9所示之商標圖樣， 業經美商微代公司（下稱微代公司）向經濟部智慧財產局申 請核准註冊登記，而取得商標權，分別指定使用於電腦硬體 ，亦即積體電路、半導體、晶片組、操作上述裝置之相關電 腦軟體及電腦硬體、介面卡等商品，現均仍於商標權期間內 ，又明知前開商標圖樣之商品在國內市場行銷甚廣，為業界 及一般消費大眾所共知，未得前開商標權人之同意或授權， 不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得 明知為前開商品而販賣之，又明知由微代公司所設計之顯示 卡驅動程式係該公司享有著作財產權之電腦程式著作，依「 世界貿易組織協定所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定 」第9條第1項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約」第 3條 規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加 以保護，而美國為世界貿易組織之會員國，是微代公司前揭 電腦程式著作依我國著作權法第4條第2款規定，為受我國著 作權法保護之著作物，未經微代公司之同意或授權，不得明 知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳 列或持有，且明知前開電腦程式著作經由電腦等相關設備執 行後，在螢幕上會顯示前揭商標圖樣，足使消費者誤認該電 腦程式著作係微代公司所生產、發行、銷售，亦足以對外表 示該等電腦程式著作係微代公司所生產、發行、銷售之具有 來源證明之準私文書。詎王琦敦、廖雅雲仍與該「孫吉洲」 者共同基於販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權之重製 光碟及行使偽造準私文書之犯意聯絡，未經微代公司之同意 或授權，自民國97年 9月間起，由該「孫吉洲」者在大陸地 區，以不詳方式向他人取得顯示卡及其包裝盒上均印有仿冒 微代公司前揭商標之繪圖晶片顯示卡商品及他人所偽造侵害 微代公司享有著作財產權之顯示卡趨動程式光碟，王琦敦則 受僱於該「孫吉洲」者，並提供其所有中國信託商業銀行西 臺南分行帳號000000000000號帳戶及密碼予該「孫吉洲」者 ，俾供買賣匯款之用，且以臺南市○區○○街○○號為其等販 賣前開商品之轉寄發送地，廖雅雲自97年11月間起，亦受僱 於該「孫吉洲」者，並先後以臺北縣三重市（現改制為新北 市○○區○○○街某處及同縣市○○街○○巷○○號1樓（98年5 月後）為出貨收款地，再由該「孫吉洲」者於露天市集國際 資訊股份有限公司之露天拍賣網站上，以「yattymtw」、「 goods_better88」、「net_toyshop」、「matettwy」、「t c_netbuy」、「mcacttly」、「isontwty」、「meiliwangp aia」 等會員帳號，刊登販賣仿冒微代公司上開商標之繪圖 晶片顯示卡（同時附有侵害微代公司享有著作財產權之顯示 卡驅動程式光碟）訊息，供不特定人上網瀏覽標購，並由不 知情之邱志綱（另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起 訴處分）提供渠所申請之0000000000號網路虛擬門號予該「 孫吉洲」者使用，該「孫吉洲」者即在前揭網站刊登上開門 號，供客戶撥打該門號後轉接至該「孫吉洲」者在大陸地區 所使用之行動電話門號聯繫，其三人經營網路交易之模式為 客戶在前揭拍賣網站下單購買上開繪圖晶片顯示卡後，將應 付款項匯至王琦敦所有之前開帳戶，買受人如選擇郵寄、快 遞或貨到付款之方式，該「孫吉洲」者即將買受人訂購之商 品透過貨運公司，寄至王琦敦位在臺南市○區○○街○○號處 ，再由王琦敦將商品轉寄予買受人，若買受人係選擇到店自 取之交易方式，該「孫吉洲」則將商品寄至王琦敦上址處， 或寄至廖雅雲所負責之前揭出貨收款地，由廖雅雲以「石煙 君」之假名簽收後，再由王琦敦、廖雅雲分別處理買受人到 店自取貨物之出貨收款事宜（廖雅雲於收貨後，再利用如附 表編號 4所示之電腦與該「孫吉洲」者聯絡，確認商品之買 受人及商品名稱、型號等），倘有買受人以商品內容與網拍 照片不同而要求退貨，或買受人反應商品有瑕疵而欲退、換 貨時，該「孫吉洲」者則請買受人將商品寄回予王琦敦或廖 雅雲，廖雅雲復將退、換貨之商品寄交由王琦敦處理，其等 以此方式販賣仿冒微代公司前開商標之繪圖晶片顯示卡商品 ，並附隨提供侵害微代公司享有著作財產權之顯示卡驅動程 式光碟，於光碟經買受人使用電腦等相關設備執行後，螢幕 上會出現微代公司前揭商標圖樣，足使消費者誤認該電腦程 式著作係該公司所生產、發行、銷售，亦為足以對外表示該 等電腦程式著作係該公司所生產、發行、銷售之來源用意證 明之準私文書，而對外行使該等偽造之準私文書，致消費者 有混淆誤認之虞，並足以生損害於微代公司。嗣微代公司經 消費者檢舉發現上情，委由徵信公司自上開網站「meiliwan gpaia」、「mcacttly」、「yattymtw」 帳號之會員賣家購 得型號為GeForce 9400GT、GeForce 9500GT、GeForce 9800 GT等商品，再經會同臺灣臺北地方法院所屬民間公證人及微 代公司工程師對上開商品進行鑑定，發覺上開商品之顯示卡 及其包裝盒上均印有仿冒之前揭商標，內容物則同時含有侵 害微代公司著作財產權之顯示卡驅動程式光碟。復經警持搜 索票於99年8月3日，至臺北縣三重市○○街○○巷○○號 1樓處 執行搜索，當場扣得如附表編號1至4所示之物，另至臺南市 ○區○○街○○號處搜索，扣得如附表編號5至7所示之物，始 悉上情。 二、案經微代公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若 當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議 者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使 訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證 據亦具有證據能力。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在 強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作 為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4 規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不 以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至 第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺 灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號 研討結果足資參照）。經查，本判決下列所引用之被告王琦 敦、廖雅雲以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳 聞證據，惟當事人及辯護人於本院審訊時，對於前揭傳聞證 據既皆已知其情，並同意作為本案證據，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨嫌隙，衡 諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告二人之情，復查無其他 違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為 證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料俱有證 據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不 變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力 之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身 經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄 影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能 力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀 察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述 能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問 題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄 能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最 高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決 意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有 予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時 ，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例 暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨 足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 （最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之 記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待 證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回 憶難免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼 此間稍有不同，遽認渠所述全部不足為採。從而，證人供述 證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取 義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分 兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互間之供述有所差異時 ，採信渠一部分證言時，當然排除其他與此相左之證詞，此 為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明 捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由， 於判決本旨當無影響，合先敘明。 (二)訊據被告王琦敦、廖雅雲皆矢口否認有何行使偽造準私文書 、違反商標法及著作權法之犯行，均辯稱：其僅係代該「孫 吉洲」者交寄商品，不知內容物為何，亦不知係違法之商品 云云，辯護人則以：被告王琦敦僅係代大陸賣家收受購買之 貨品，對貨物內容並不知悉，且大陸賣家販賣商品高達1、2 千件，被告無法一一辨認所販賣之物品為何，又依賣家在網 路上所公告取貨點所記載，被告王琦敦只負責發貨，亦無任 何聯絡電話，完全與買家無任何聯繫方式，根本無從與買家 討論販售貨品內容為何，警方當時到被告王琦敦住處搜索時 ，住處有數量非常多之貨品均以牛皮紙袋包裝，而扣案之包 裹，其中4個並未拆開可探知內容物為何，而該4個包裹均為 告訴人以買家身分購買，另一包裹外盒係以NVIDIA的包裝， 惟上面已有黏貼郵寄地址，收件人為「馮凱歌」，地址為被 告王琦敦之住所，馮凱歌即為「孫吉洲」之妻，被告王琦敦 收受該物品時，並未預見貨品內容，以此包裝之方式，顯見 該包裝盒為一般所謂回收重複使用之目的，並非表彰NVIDIA 商標所使用，被告王琦敦對於大陸賣家販售仿冒商標及偽造 文書之物品完全沒有主觀認識等情詞為被告王琦敦辯護。經 查： 1、我國自91年1月1日正式加入世界貿易組織，依據該組織與貿 易有關之智慧財產權協定第9條第1項、伯恩公約第 3條等規 定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以 保護，而美國亦為世界貿易組織之會員國，是微代公司前開 電腦程式著作，依著作權法第4條第2款規定，應受我國著作 權法之保護，合先敘明。 2、如附件編號1至9所示之商標圖樣，業經告訴人微代公司向經 濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得商標權，分別指 定使用於電腦硬體，亦即積體電路、半導體、晶片組、操作 上述裝置之相關電腦軟體及電腦硬體、介面卡等商品，現均 仍於商標權期間內，又前開商標圖樣之商品在國內市場行銷 甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，再告訴人所設計之顯 示卡驅動程式係該公司享有著作財產權之電腦程式著作，經 由電腦等相關設備執行後，在螢幕上會顯示前揭商標圖樣， 足以對外表示該電腦程式著作係告訴人所生產、發行、銷售 之具有來源證明之準私文書，而被告王琦敦、廖雅雲與該「 孫吉洲」者未經告訴人之同意或授權，自97年 9月間起，由 該「孫吉洲」者在大陸地區，以不詳方式向他人取得顯示卡 及其包裝盒上均印有仿冒告訴人前揭商標之繪圖晶片顯示卡 商品及他人所偽造之顯示卡趨動程式光碟，被告王琦敦則受 僱於該「孫吉洲」者，並提供其所有中國信託商業銀行西臺 南分行帳號000000000000號帳戶及密碼予該「孫吉洲」者， 俾供買賣匯款之用，且以臺南市○區○○街○○號為其等販賣 前開商品之轉寄發送地，被告廖雅雲自97年11月間起，亦受 僱於該「孫吉洲」者，並先後以臺北縣三重市○○街某處及 同縣市○○街○○巷○○號1樓（98年5月後）為出貨收款地，再 由該「孫吉洲」者於露天拍賣網站上，以「yattymtw」、「 goods_better88」、「net_toyshop」、「matettwy」、「t c_netbuy」、「mcacttly」、「isontwty」、「meiliwangp aia」 等會員帳號，刊登販賣仿冒告訴人上開商標之繪圖晶 片顯示卡（同時附有顯示卡驅動程式光碟）訊息，供不特定 人上網瀏覽標購，並由不知情之邱志綱提供渠所申請之0000 000000號網路虛擬門號予該「孫吉洲」者使用，該「孫吉洲 」者即在前揭網站刊登上開門號，供客戶撥打該門號後轉接 至該「孫吉洲」者在大陸地區所使用之行動電話門號聯繫， 其三人經營網路交易之模式為客戶在前揭拍賣網站下單購買 上開繪圖晶片顯示卡後，將應付款項匯至被告王琦敦所有之 前開帳戶，買受人如選擇郵寄、快遞或貨到付款之方式，該 「孫吉洲」者即將買受人訂購之商品透過貨運公司，寄至被 告王琦敦位在臺南市○區○○街○○號處，再由被告王琦敦將 商品轉寄予買受人，若買受人係選擇到店自取之交易方式， 該「孫吉洲」則將商品寄至被告王琦敦上址處，或寄至被告 廖雅雲所負責之前揭出貨收款地，由被告廖雅雲以「石煙君 」之假名簽收後，再由被告二人分別處理買受人到店自取貨 物之出貨收款事宜（被告廖雅雲於收貨後，再利用如附表編 號 4所示之電腦與該「孫吉洲」者聯絡，確認商品之買受人 及商品名稱、型號等），倘有買受人以商品內容與網拍照片 不同而要求退貨，或買受人反應商品有瑕疵而欲退、換貨時 ，該「孫吉洲」者則請買受人將商品寄回予被告王琦敦或廖 雅雲，被告廖雅雲復將退、換貨之商品寄交由被告王琦敦處 理，嗣告訴人委由徵信公司自上開網站 「meiliwangpaia」 、「mcacttly」、「yattymtw」帳號之會員賣家購得型號為 GeForce 9400GT、GeForce 9500GT、GeForce 9800GT等商品 ，再經會同臺灣臺北地方法院所屬民間公證人及告訴人工程 師對上開商品進行鑑定，發覺上開商品之顯示卡及其包裝盒 上均印有仿冒之前揭商標，內容物則同時含有侵害微代公司 著作財產權之顯示卡驅動程式光碟，復經警持搜索票於99年 8月3日，至臺北縣三重市○○街○○巷○○號 1樓處執行搜索， 當場扣得如附表編號1至4所示之物，另至臺南市○區○○街 ○○號處搜索，扣得如附表編號5至7所示之物等事實，業據證 人即共同被告邱志綱於警詢、偵查及本院審理時、證人即告 訴人所屬工程師陳建甫於偵訊時、證人即告訴代理人談虎於 警詢及偵查中供述甚明，並有本院99年度聲搜字第1969號搜 索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表、露天拍賣網頁列印資料與會員帳號資 料（帳號：goods_better88、matettwy、yattymtw、net_to yshop、isontwty)、新世紀資通股份有限公司IP查詢資料、 台網數位科技有限公司覆文及所附資料、中華電信股份有限 公司回覆單所附IP查詢資料、華世達有限公司99年 6月17日 函文、中華國際通訊網路股份有限公司99年 6月14日函文、 中國信託商業銀行股份有限公司99年 4月19日函附帳戶資料 暨101年9月19日函附交易明細資料、經濟部智慧財產局商標 資料檢索服務列印資料、中華民國商標註冊證、臺灣臺北地 方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所98年度北院民公聰字 第1030號、第1031號、第1032號、第1033號、第1034號、第 1035號、第1036號、第1037號公證書暨所附資料、99年度北 院民公聰字第67號、第68號、第69號、第70號公證書暨所附 資料、汎亞徵信有限公司徵信報告書暨所附資料、貨運單據 等件附卷可稽，復有如附表編號1至7所示之物扣案足資佐憑 ，且為被告二人所不爭執，是此部分之事實，信堪認定為真 實。 3、被告二人固以前詞置辯，惟被告王琦敦於警詢時自承其係從 事網路拍賣為業等語在卷，應有相當智識與社會經驗，於經 手或轉寄該「孫吉洲」者所販賣商品之際，本應查詢該商品 相關權利來源及有無取得合法之授權，始合常情，又被告王 琦敦既受僱於該「孫吉洲」者，且為時非短，復代收貨款， 甚提供個人極其私密之銀行帳戶作為該「孫吉洲」者向網路 買賣之買受人收取應收貨款之匯款工具，且其仍保有該帳戶 之存摺、印章及提款卡等情觀之，可見被告王琦敦與該「孫 吉洲」者間之關係當屬密切，其對該「孫吉洲」者平日於拍 賣網站所販賣散布之前揭顯示卡，俱屬仿冒前開商標及侵害 告訴人著作財產權之商品，自無全然不知之理，況本案在被 告王琦敦所負責管理之臺南市○區○○街○○號處搜索所扣得 之顯示卡，其中1盒可直接從包裝盒之外觀輕易目視辨識「N VIDIA」、「GEFORCE」等字樣及商標乙情，有本院勘驗筆錄 附卷可據，另被告廖雅雲受僱於該「孫吉洲」者，且為時甚 久，復代收貨款，其對該「孫吉洲」者平日於拍賣網站所販 賣散布之前揭顯示卡，咸屬仿冒上開商標及侵害告訴人著作 財產權之商品，亦應有所知，再參以被告廖雅雲皆係以「石 煙君」之假名簽收該「孫吉洲」者所寄送之貨品，此有上開 貨運單據存卷可參，顯見被告廖雅雲就其所收受而欲交寄予 買受人之包裹內，應夾藏有非法之物乙事，自已知之甚稔， 而其為躲避國家公權機關之追查，始未出具其個人名義，反 係以「石煙君」之名充為收件人，甚屬昭然，矧被告廖雅雲 依該「孫吉洲」者所傳送之買受人及商品資料而轉載之包裹 寄送標籤上，均將產品名稱（顯示卡）或型號樣式、規格等 交易資訊記載明確，此觀包裹外觀照片自明，且被告廖雅雲 亦供承其曾在買受人退貨時反應所交付之商品內容與拍賣網 頁上所顯現之照片不同，經其開封檢視，並與網頁上之照片 相互比較結果，二者確實有所不同等語至明，益徵其對顯示 卡商品之型號樣式、用途等交易重要之點，自無從諉稱不知 ，否則如何提供客詢及售後服務，足見被告二人於處理該「 孫吉洲」者所寄交之貨物過程，均曾接觸上開商品而知悉內 容物為何，是其二人前揭所辯，無非犯後卸責之詞，殊難採 信。從而，被告王琦敦、廖雅雲明知該「孫吉洲」者所售商 品俱屬侵害告訴人之智慧財產權而逕予販賣，均有違法之直 接故意甚明。至證人邱志綱於本院審理時固證稱被告廖雅雲 未檢視、確認所收商品云云，惟此與被告廖雅雲所述未合， 顯係迴護被告廖雅雲之詞，自不足採。 4、按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法 律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以 諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之 犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高 法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告二人其 餘所辯，悉與前揭事證所顯現之事實不符，要屬事後飾卸推 責之詞，而辯護人其餘辯護意旨，亦與事實未合，難謂有據 ，且均非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再 逐一詳予論敘本院之判斷理由。 (三)綜上各節相互參佐，被告二人確有如犯罪事實一所載之犯行 ，洵堪認定，其二人所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，要屬事 後脫罪卸責之詞，而辯護人辯護意旨所執，亦與卷證所示事 實未合，皆不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科 。 三、論罪與科刑： (一)光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明 者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅 自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包 裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已 燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之 處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生 損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上 係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處 理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將 該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對 偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公 眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿 冒品，並非所問，最高法院著有94年度第12次刑事庭會議決 議可資覆按。 (二)查被告二人行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，並 於 000年0月0日生效施行，依刑法第11條前段之規定，商標 法有關刑罰規定變更後之新舊法律適用問題，仍應依刑法第 2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」 規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又商標法第81 條之規定，經此修正業已移置於第95條，同法第82條則移列 至第97條規範，並增列意圖販賣而持有及透過電子媒體或網 路方式為之者為處罰對象，此既涉及犯罪構成要件之變更， 自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未 有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前之商標法第82條、第81條規定處斷。 (三)核被告王琦敦、廖雅雲所為，均係犯修正前商標法第82條之 非法販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1第3項前 段之散布侵害著作財產權之光碟罪、刑法第 216條行使偽造 私文書罪，應依同法第210條、第220條第 2項規定處斷。又 按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共 同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 ；又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人 ，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科，最 高法院分別著有34年上字第 862號、73年臺上字第1886號、 第2364號、77年臺上字第2135號、28年上字第3110號、32年 上字第1905號、29年上字第3617號判例意旨足參。準此，被 告二人與該「孫吉洲」者間，就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告等人共同利用不知情之邱志綱 ，以遂行其等犯行，為間接正犯。再被告等人意圖販賣而陳 列、輸入前開仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，又被告等人明知係侵害著作財產權之重製光碟意 圖散布而公開陳列、持有之低度行為，則為散布之高度行為 所吸收，皆不另論罪。復按刑事法若干犯罪之行為態樣，本 質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過 罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是，最高法院著 有95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。又按性質上屬 多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實 質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯 或想像競合犯之問題（最高法院98年度臺上字第 182號判決 意旨參照）。查被告等人所以成立非法販賣侵害商標權之商 品、散布侵害著作財產權之光碟、行使偽造私文書罪名，乃 係其等本於經營網路購物以牟利之目的，持續、反覆藉由販 賣前揭顯示卡而觸法，是其等犯罪之本質上當具有反覆性與 延續性，依社會一般通念，應認僅接受一次刑法之評價即為 已足，僅各論以一罪。再集合犯之反覆數行為間，固不生連 續犯、牽連犯或想像競合犯問題，但若其反覆實行之行為同 時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯 之規定從一重處斷（最高法院100年度臺上字第8號判決意旨 可參）。從而，被告二人各以一行為同時觸犯前開三罪名， 為異種想像競合犯，各應從一重之行使偽造私文書罪處斷。 至公訴人雖未就被告王琦敦於97年 9月至97年11月間之犯行 於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及部分， 有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併 予審究。 (四)按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科 刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標 準，並非必須科以同一之刑（最高法院93年度臺上字第2864 號判決暨47年臺上字第1249號判例意旨可資參照）。爰審酌 被告二人係智識思慮俱屬正常且有豐富社會經驗之成年人， 且從事網站買賣交易相關業務，竟罔顧智慧財產權之保護規 範及權利人辛苦之智慧結晶，為圖銷售以牟利之目的，擅自 侵害告訴人之權利而販賣前揭顯示卡，且行為時間非短，所 為對告訴人之智慧財產權顯已生嚴重之危害，著非可取，亦 徵其二人法治觀念之薄弱，又未能與告訴人達成民事和解或 賠償渠所受之財產上損害，再刑事訴訟之被告固無據實陳述 之義務，然其二人犯後空言圖卸，未能正視己非，尚難認有 何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應懲之不貸，惟 念及被告二人素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷足參，又被告王琦敦之犯罪期間較長，且其為被告廖雅 雲為買受人辦理退、換貨之上手，所涉情節較諸被告廖雅雲 為重，兼衡酌其二人犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手 段、期間、情節與所獲利得、其二人之智識程度、品性素行 、家庭生活與經濟情況、告訴代理人所陳述之意見等一切情 狀，各量處如主文所示之刑。另按修正前商標法第83條（即 現行第98條）及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定， 應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而修正前商標法第 83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入 之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人 與否，沒收之」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否 之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條 至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收 之。但犯第91條第 3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收 之物，不以屬於犯人者為限」，則係採職權沒收主義，沒收 與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採 職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號 判例意旨參照）。查扣案如附表編號1至3、5至7所示之物， 係被告二人共同犯修正前商標法第82條之罪所販賣之仿冒商 標商品，依上說明，不問屬於被告等人與否，均應依現行商 標法第98條規定，宣告沒收之（按商標法關於沒收之規定雖 亦於 101年7月1日修正施行，然新舊法關於沒收之規範尚無 不同，僅條次由第83條調整至第98條，且文字酌予修正，應 無所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題，自應 依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商標法第98條之 規定）。又扣案如附表編號 4所示之物，則係被告二人共同 犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，爰依著作權法第 98條但書規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第 82條、第81條、商標法第98條，著作權法第91條之1第3項、第98 條但書，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、刑法第 216條 、第210條、第220條第2項、第55條，判決如主文。 本案經檢察官郭盈君到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗 法 官 俞秀美 法 官 劉正偉 附表： ┌──┬────────┬──┬──┬────────┬──┐ │編號│扣案之物品名稱 │數量│編號│扣案之物品名稱 │數量│ ├──┼────────┼──┼──┼────────┼──┤ │ 1 │仿冒商標之包裝盒│98盒│ 5 │仿冒商標之包裝盒│ 7盒│ ├──┼────────┼──┼──┼────────┼──┤ │ 2 │繪圖晶片顯示卡 │90片│ 6 │繪圖晶片顯示卡 │ 6片│ ├──┼────────┼──┼──┼────────┼──┤ │ 3 │趨動程式光碟 │90片│ 7 │趨動程式光碟 │ 6片│ ├──┼────────┼──┼──┴────────┴──┘ │ 4 │筆記型電腦 │ 1臺│ └──┴────────┴──┘ 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 張羽誠 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 附錄論罪法條全文： 修正前商標法第81條： 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 修正前商標法第82條： 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。 著作權法第91條之1第2項、第3項： 明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或 持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以 下罰金。 犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款 規定輸入之光碟，不在此限。 中華民國刑法第216條： 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第220條： 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。