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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　100年度矚重訴緝字第2號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃忠信 選任辯護人　舒正本律師 　　　　　　石繼志律師 　　　　　　陳彥希律師 上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1093 9 號），本院判決如下： 主 文 黃忠信共同犯政府採購法第九十條第三項之妨害採購未遂罪，處 有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月。 事 實 一、緣臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，以下仍均以改制 前名稱稱之）為配合交通部「臺灣北部區域第二高速公路建 設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫」，於民國89年間 委託萬銘工程顧問有限公司（下稱萬銘公司）規劃、設計「 鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」，並於91年 間，公告辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計 畫工程」（下稱系爭工程）之招標作業，而先後於91年12月 12 日 、92年1 月16日2 次公開招標，第1 次因故廢標，第 2 次則由鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）得標，且 將部分工程轉包予實際負責人為黃忠信之建耀營造工程股份 有限公司（下稱建耀公司）承作。因鶯歌鎮公所系爭工程委 託設計、監造之萬銘工程顧問股份有限公司（下稱萬銘公司 ）負責人黃依清（被訴違反政府採購法第87條第3 項、第5 項之罪嫌，前經本院以95年度矚重訴字第2 號判決無罪，現 上訴由臺灣高等法院以100 年度上重更㈠字第34號審理中） 於93 年5月20日發覺系爭工程位○○○鎮○○路○ 段之工地 有遭傾倒廢土，其後遂禁止疑似載運廢土傾倒之車輛進入， 而黃忠信為使載運廢土車輛能順利進入系爭工程上開工地， 於93年5 月29日上午11時40分許，竟與真實姓名年籍不詳之 3 、4 名成年男子（下稱3 、4 名不明男子）至系爭工程上 開工地之工務所內找尋黃依清，渠等竟基於恐嚇、剝奪人之 行動自由及意圖使受鶯歌鎮公所系爭工程委託設計、監造之 萬銘公司承辦人員黃依清就系爭工程本為不得傾倒廢土決定 之採購有關事項為違反其本意而施脅迫之犯意聯絡，由黃忠 信對黃依清恫嚇脅迫稱：如果其繼續插手該等傾倒廢土事宜 ，將會讓其公司在3 天內關門，並要把工務所放火燒掉等語 ，並亂摔工務所內之茶几及茶杯等物，黃依清見狀欲離開現 場，惟黃忠信亦命令該等3 、4 名不明男子將工務所之門關 起不讓黃依清離開，除去電聯繫臺北縣政府水利局長李孟諺 外，復向黃依清恫嚇脅迫稱：如果李局長不過來，伊要修理 黃依清，讓黃依清躺著被抬出去等語，致使黃依清心生畏懼 ，而足以侵害並限制黃依清欲離去該工務所之行動自由可能 之自由意思決定。嗣於同日中午12時30分許，因李孟諺到場 ，黃忠信始讓李孟諺將黃依清帶離，惟黃依清仍未為違反其 本意之決定而不遂。 二、案經法務部調查局臺北市調處（下稱臺北市調處）移送臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢 中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予 被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯 與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護 人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中 所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪 事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，仍應 認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依 經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦 定有明文。準此，同案被告即被害人即證人黃依清於本院審 理中，本院已依檢辯雙方及被告黃忠信之聲請，傳喚證人黃 依清居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告黃忠信及其選 任辯護人對質詰問權。本院審酌證人黃依清於臺北市調處偵 訊時及偵查中之言詞陳述作成時之情況別無其他不可信之情 事（詳如後述），認為適當，應具有證據能力，而可由本院 採為認定被告黃忠信前揭犯罪事實之依據。 貳、實體事項： 一、訊據被告黃忠信固不否認於上揭時地有至系爭工程上開工地 之工務所內以言詞謾罵被害人黃依清之情，惟矢口否認有何 恐嚇、剝奪人之行動自由及意圖使被害人黃依清就與採購有 關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行，辯稱：黃 依清講的根本不實在，他為了推卸責任，他把沒有測量、沒 有會勘、沒有經過土地取得的工程亂七八糟設計，然後引到 我妹婿去接這個案子，在我公司的系統裡面，我們從來不做 營造廠，接別人的工程，我們也從來沒有去經營任何關於承 包、投標工程所應具備的常識或關係，他今天講這些都是因 為我不在，我只要在，他絕對不敢講，我不在所以他胡說八 道，講話不實在，說我恐嚇他，對他妨害自由。的確，我罵 他，我罵他你設計怎麼不依據測量、不作鑽探，你怎麼可以 害機械跟人差一點就全部都完蛋，他還是在強辯，的確，我 那時候議員剛退下來，我是比較霸氣，我也比較主張人員的 安全，所以我的確有罵他，但罵完我就不想再看到他了，我 轉頭就走了，以後有人講到他，我也不想聽了。我的確在後 面也罵他這個人根本就沒有資格當設計師，我對他一直印象 都不好，所以他是挾怨報復我，說我恐嚇他、說我妨害他的 自由，這根本都是不實在云云；辯護意旨亦略以：93年5 月 29 日 當日事實並非如此，黃依清之指述不實，並掩蓋其自 己未盡實鑽探測量施工工地，導致施工人員及機具陷落工地 之事實。黃忠信係為此事而與黃依清發生口角爭執，與廢土 及估驗工程款之事無關。建耀公司向來不承攬公共工程，而 黃忠信因其妹婿呂惠恩已與鴻基公司簽約承攬系爭工程之土 建工程，黃忠信即非常重視工地施工安全，但建耀公司進場 施工後，多次發生因工地積水淤泥過深，而導致施工人員及 怪手機具陷落工地中，緊急由另外2 台怪手搶救始脫困之情 事，顯見工地環境並不安全，而萬銘公司於施工前未對施工 人員提出任何環境說明及工地隱藏之危險，顯然萬銘公司於 規劃設計之初，並未到現場鑽探測量施工環境，未盡規劃設 計之責。事故發生後，黃忠信為工地安全乙事，甚為氣憤， 至工務所找黃依清理論，質問係如何設計此工程，怎麼管理 工地的？同時提出立即停工及撤場之要求，然黃依清稱其係 監造，不同意停工及撤場，二人遂發生口角爭執，為了此事 ，二人在工務所理論，黃忠信稱要請水利局長李孟諺來評理 ，而黃依清稱當日下午水利局長本來就要來視察工地，故亦 留在現場等李孟諺來而未離開，黃忠信並無妨害黃依清自由 而不讓其離開。且依萬銘公司監工即證人童濂淞於101 年3 月19 日 於鈞院作證之相關證述，足見工地遭不明人士傾倒 廢土乙事，係因工地附近有砂石場，工區環境複雜導致，與 黃忠信無關，而黃依清竟掩飾自己的責任不云，而向檢調單 位指稱係因其阻止黃忠信傾倒廢土之事，黃忠信始對其施強 暴、脅迫而妨害自由云云，顯非屬實。又依黃依清於101 年 1 月16 日 至鈞院之相關證述，亦可還原93年5 月29日當時 ，並未有黃忠信妨害黃依清自由，或剝奪其行動自由不讓其 離開工務所之情事。黃依清本來就因為下午水利局長李孟諺 要來而提早到工務所準備，沒有要離開之意思，恰遇黃忠信 近中午時前來工務所找黃依清質問事情，因黃忠信與黃依清 發生口角爭執而在氣頭上聽不進黃依清的話，要黃依清找水 利局長來把事情講清楚，而黃依清知道水利局長下午原本就 安排要來工地視察，黃依清本來就要留在工務所等水利局長 ，也因為有這個成分在，所以黃依清並未有離開工務所之打 算，而係要等待水利局長來一併與黃忠信把事情講清楚。黃 忠信雖有口頭叫黃依清不要離開，但並無對其有任何肢體接 觸，口頭叫其不要離開之目的，亦非限制其行動自由，而係 要等待水利局長李孟諺來評理，故黃依清對於本身之行動自 由仍有自由意志，其未離開工務所並非受黃忠信限制，而係 自己之意思要留下來甚明；黃依清未確實勘察設計，黃忠信 乃與其爭執，但從無恐嚇或妨害自由犯行：查系爭工程係由 萬銘公司負責設計及監造，惟萬銘公司並未確實探勘或測量 ，此由證人童濂淞於鈞院交互詰問時「自承萬銘公司未據實 探勘，發生人員或機具陷於泥淖之危險云云」，或系爭工程 萬銘公司原來設計潛盾工程，經與鶯歌鎮公所、大湳給水廠 人員共同會勘後，改為明挖工程即其適例；由於萬銘公司未 盡其設計責任，以致建耀公司人員機具幾度發生危險，黃忠 信為免危害一直發生，多次指摘黃依清罔顧責任，而黃依清 則藉故刁難施工單位，黃忠信乃與黃依清發生爭執，但黃忠 信從未向黃依清稱「讓萬銘公司三日內關門、燒掉工務所」 等語，亦從未亂摔工務所茶几及茶杯或不讓黃依清離開工務 所等恐嚇公安或妨害自由等犯行，公訴人未憑任何之積極證 據，單憑黃依清片面指稱，即謂黃忠信犯有妨害自由或恐嚇 或政府採購法第90條第1 、3 項等犯行，應有誤會云云置辯 。 二、經查： ㈠被告黃忠信於上揭時地中有對被害人黃依清為恐嚇、剝奪其 行動自由及意圖使被害人黃依清就與採購有關事項為違反其 本意決定而施脅迫而不遂之犯行，業據被害人即證人黃依清 於94年4 月21日調詢中陳述稱：大約5 月29日上午11時左右 ，當天水利局李孟諺局長預定要到工地巡視，所以我便先行 至工地現場巡查以便等候李局長，當時黃忠信也在工地現場 ，當他從我這裡知道水利局李局長今天也要來視察時，情緒 立刻激動起來，立刻把我叫進工務所辦公室內，謾罵威脅我 ，並稱如果我繼續插手該等傾倒廢土事宜，他會讓本公司在 3 天內關門，而且要把工務所放火燒掉，他同時在工務所內 四處拋摔物品，並命令他的手下3 、4 人限制我離開，不讓 我離開該工務所，同時打電話給水利局李局長，表示如果李 局長不過來，他要修理我，讓我躺著被抬出去等語明確（參 見調查局卷第42頁正面）；其於94年11月14日在檢察官偵查 中經具結後仍證稱：5 月29日那天黃忠信有到工務所恐嚇我 說，如果我再插手廢土的事，他會讓我的公司在3 天內關門 並放火燒掉工務所，當時他還亂摔工務所內的茶几、杯子等 物。他恐嚇我時只有我和他及他的手下在場，後來他不讓我 出去，並且有在現場打電話給李孟諺，他說如果李孟諺當天 如果不來的話，要讓我躺著出去，當時我要出去，他們就不 讓我出去，當時約11點4 、50分左右。他的手下把門關起來 不讓我走，直到12點半左右李孟諺到場之後，他一陣謾罵及 亂摔東西之後，才讓李孟諺把我帶走等情甚明（參見94年度 偵字第10939 號偵卷〈下稱偵字卷〉第51頁正面）；其於97 年3 月28日及101 年1 月16日在本院審理中經具結作證後仍 堅詞證稱：93年5 月29日黃忠信有威脅我，幾乎工務所的家 具被他掃到，叫他手下把住門，不讓我出去，並有說放火把 工務所燒掉，如果我再插手傾倒廢土，他會讓我們公司3 天 關門。我被嚇住了，心裡有一些害怕。我有向鎮長反應。我 在調查局所言黃忠信恐嚇我的事情都是真實。我有多次發文 向公所反應黃忠信有恐嚇。5 月29日水利局局長來工地視察 ，黃忠信也在現場向我恐嚇，還砸了工務所，並叫人把我限 制離開工務所，基本上這些都是事實。黃忠信告訴我這些話 時我會害怕。我想限制不一定要明顯什麼行為，包括架勢、 眼神等等都讓人心生畏懼。工務所內有茶几、茶杯被黃忠信 摔壞。我是受政府之託，較一板一眼，就像剛上述只要其他 車子在工地違規做政府無法接受的行為，我就會出面來制止 ，我制止無效，只好通報等語不移（參見本院95年度矚重訴 字第2 號卷〈下稱本院矚重訴卷〉原卷卷㈤第227 頁反面、 第229 頁正、反面、第231 頁正面、反面、本院100 年度矚 重訴緝字第2 號卷〈下稱本院矚重訴緝卷〉之101 年1 月16 日審判筆錄第16-17 、22、26、28-29 頁）。準此以觀，苟 被害人黃依清於上揭時地未曾遭受被告黃忠信及該3 、4 名 不明男子對其為恐嚇、剝奪其行動自由及意圖使其就與採購 有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之情事，被害人 黃依清實無需於偵查及本院審理中具結作證後，始終明確指 證上情不移，且無懼於如其於偵審中作偽證可能涉嫌刑法之 偽證罪責之處罰！再者，證人黃依清於調詢及偵查中亦未遭 受任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等 不正方法取證情事，自可認證人黃依清於調詢及偵查中之陳 述及證述當係其在自由意志下所為，並與其於本院審理中所 具結證述之情節大致相符一致，是證人黃依清於調詢及偵查 中之前揭證述，當無任何不可信之特別情況，堪認證人黃依 清於調詢、偵查及本院審理中之前揭證述，均屬可採。是被 告黃忠信及該3 、4 名不明男子於上揭時地中當有對被害人 黃依清為恐嚇、剝奪其行動自由及意圖使其就與採購有關事 項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行一情，應堪認定 。 ㈡又依證人黃依清前揭證述可悉，縱於93年5 月29日當日臺北 縣水利局局長李孟諺欲至系爭工程上開工地巡視，而證人黃 依清則係先行至該工地現場巡查以便等候，惟證人黃依清在 此等候之前於系爭工程上開工地之工務所內已然遭受被告黃 忠信為前揭恐嚇言語，而欲離去現場，然此際仍因被告黃忠 信命令該等3 、4 名不明男子將工務所之門關起不讓其離開 ，除去電聯繫臺北縣政府水利局長李孟諺外，被告黃忠信復 向證人黃依清恫稱：如果李局長不過來，伊要修理黃依清， 讓黃依清躺著被抬出去等語，以致其心生畏懼一情，亦據證 人黃依清於偵審中證述明確，已如前述。據此可認，被告黃 忠信此舉已足侵害並限制被害人黃依清欲離去該工務所之行 動自由可能之自由意思決定，自已該當刑法第302 條第1 項 之剝奪他人行動自由罪之主、客觀構成要件，是辯護意旨就 此所辯：黃忠信雖有口頭叫黃依清不要離開，但並無對其有 任何肢體接觸，口頭叫其不要離開之目的，亦非限制其行動 自由，而係要等待水利局長李孟諺來評理，故黃依清對於本 身之行動自由仍有自由意志，其未離開工務所並非受黃忠信 限制，而係自己之意思要留下來甚明云云，難認有據而不足 憑採。 ㈢綜上所述，足認被告黃忠信及其辯護意旨前述所辯，要屬事 後卸責之詞，當無可採。從而，被告黃忠信對被害人黃依清 所為上揭恐嚇、剝奪行動自由及意圖使被害人黃依清就與採 購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行，事證 已臻明確，此等部分犯行洵堪認定。 三、新舊法比較： 查被告黃忠信於上揭行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統 以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月 1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施 行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09 500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事 庭第八次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施 行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」 之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形 ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 。而本件有關之法律變更有如下述： ㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款 規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定： 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較新舊 法之規定，修正刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較 之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於 被告黃忠信。 ㈡增訂刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月 七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十 四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍 。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正， 惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告黃忠信行為時 之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不 同。 ㈢修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯。」修正後則將成立共同正犯之標準，由共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理 由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、 著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法 治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認 「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類 型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正 犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變 更，自應比較新舊法。本件被告黃忠信就上揭犯行，無論依 修正前、後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告黃 忠信而言，並無有利或不利之區別，應適用裁判時即修正後 刑法第28條之規定。 ㈣新刑法第55條有關想像競合犯之規定，增列但書「不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係 關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較 新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第55條之規定 。 ㈤又未遂犯得按正犯之刑減輕之規定，原定於刑法第26條前段 ，該規定已於95年7 月1 日修正公布施行之新法中移列至第 25條第2 項。是此部分修正對被告黃忠信而言，並無有利或 不利之區別，應適用裁判時即修正後刑法第25 條之規定。 四、論罪科刑： 按本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租 及勞務之委任或僱傭等；本法所稱工程，指在地面上下新建 、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然 環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、 電氣、化工及其他經主管機關認定之工程，政府採購法第2 條及第7 條第1 項分別定有明文。查被害人黃依清係鶯歌鎮 公所就系爭工程所委託設計、監造之萬銘公司承辦人員，其 就系爭工程上開工地之採購有關事項本為不得傾倒廢土之決 定，已為被害人即證人黃依清於調詢及偵審中所證述在卷。 是核被告黃忠信就上揭犯罪事實所為，係犯刑法第302 條第 1 項之剝奪他人行動自由罪及政府採購法第90條第3 項、第 1 項之妨害採購未遂罪（公訴人論告書已更正原起訴書此部 分之論罪法條，更正為違反政府採購法第90條第3 項、第1 項之未遂罪嫌及刑法第302 條第1 項之罪嫌，參見本院100 年度矚重訴緝字第2 號卷卷附之101 年7 月20日論告書第7 頁）。復按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原包括私行 拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言。所謂非法方 法，當包括強暴脅迫等情事在內；其於妨害自由行為繼續中 所為之恐嚇危害安全行為，固已包含於妨害行動自由之同一 意念中，應視為剝奪行動自由之部分行為，而不另論以刑法 第305 條恐嚇危害安全罪。惟就犯罪行為實行經過之全部情 形加以觀察，如恐嚇危害安全之行為已可認為妨害自由行為 之著手開始，亦即起意剝奪人之行動自由，而以實行恐嚇危 害安全等強暴脅迫非法方法為之，則其恐嚇危害安全之行為 ，當然亦包括於妨害自由行為之內，自無另行成立恐嚇危害 安全罪名之餘地（最高法院98年度台上字第5955號判決意旨 可資參照），準此，觀之被告黃忠信所為上揭犯罪事實之經 過全部情形，當可認被告黃忠信恐嚇危害安全之行為，已然 包括於妨害自由行為之內，而不另成立恐嚇危害安全罪，附 予敘明。被告黃忠信就上揭犯行，與該3 、4 名不明男子間 ，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨就此 疏未論及，尚有未洽，附予敘明。又被告黃忠信係以一行為 觸犯剝奪他人行動自由罪及政府採購法第90條第3 項、第1 項之妨害採購未遂罪，為想像競合犯，依修正後刑法第55條 之規定，從一重之犯政府採購法第90條第3 項、第1 項之妨 害採購未遂罪處斷。又被告黃忠信雖已著手妨害採購行為之 實行，惟未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依修正後刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被 告黃忠信犯後未能坦承犯行，態度難謂甚佳，並衡酌被告黃 忠信所為上揭犯行之動機及目的係為求利益，及兼衡其生活 狀況、品行、智識程度，被害人黃依清所受危害程度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑 條例業於96年6 月15日立法三讀通過，並於96年7 月16日施 行，查被告黃忠信於上揭犯罪之時間係在96年4 月24日以前 ，且被告黃忠信於本件中前雖經本院依法傳喚、拘提無著後 ，於97年5 月30日發布通緝，嗣於99年9 月8 日經警緝獲後 始撤銷通緝，此有卷附之本件相關通緝書及撤銷通緝書等件 在卷可參，顯見被告黃忠信上述情形並非中華民國九十六年 罪犯減刑條例第5 條所列不得減刑之規定，所犯上揭罪名亦 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，自仍得 予以減刑，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，就其宣告有期徒刑部分，減其刑期 二分之一。 五、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以︰被告黃忠信為前臺北縣議員，亦為建耀公司 的實際負責人；同案被告徐翊棠為臺北縣鶯歌鎮公所秘書兼 發包中心主任、同案被告李立仁為建設課課長、同案被告張 弘鳴為建設課技士、同案被告許戎凱為建設課技士兼發包中 心承辦人，均為依據法令從事公務之人員（徐翊棠、李立仁 、張弘鳴、許戎凱等4 人均被訴違反貪污治罪條例第4 條第 1 項第3 款之罪嫌，前經本院以95年度矚重訴字第2 號判決 均無罪，現均上訴由臺灣高等法院以100 年度上重更㈠字第 34號審理中）；同案被告林振祥（所犯政府採購法第87條第 5 項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投票罪，前經 臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號判處有期徒刑8 月 ，減為有期徒刑4 月確定）為鴻基公司負責人，同案被告董 志明（被訴涉犯政府採購法第85條第5 項、刑法第216 條、 第210 條之罪嫌，前經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第 44號判決無罪確定）為鴻基公司副理；同案被告黃依清為萬 銘公司負責人。被告黃忠信為壟斷系爭工程利益，先勾結同 案被告徐翊棠、許戎凱，於系爭工程91年12月12日第一次開 標時，虛捏理由廢標，並由不詳人士洩漏參標廠商名單予被 告黃忠信；重新招標後，被告黃忠信又勾結同案被告徐翊棠 、張弘鳴、許戎凱綁標，要求投標廠商要有「推進涵管」、 「臨水護坡」之實績證明，且在招標文件作更嚴格限制及製 造矛盾混淆投標廠商；被告黃忠信為掩人耳目，向同案被告 林振祥之鴻基公司借牌參與投標，惟因鴻基公司並不符合前 揭實績證明之資格，乃再透過同案被告張弘鳴、黃依清、董 志明向符合資格之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）、建 豐工程有限公司（下稱建豐公司）借牌，笛鈞公司並未應允 ，同案被告董志明竟仍在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負 責人鄭敏彥之署押後，參與投標；92年1 月16日第二次開標 時，同案被告徐翊棠、許戎凱編造理由，非法排除國雍營造 有限公司（下稱國雍公司）參與決標之權利；鴻基公司得標 後，轉包予被告黃忠信經營之建耀公司施做，建耀公司即連 續偷工減料，同案被告李立仁、張弘鳴明知系爭工程有違法 轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，卻未依法處 罰及解約，且違法核准計價。因認被告黃忠信與同案被告徐 翊棠、許戎凱、張弘鳴等人所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪嫌；被告黃忠信另犯政府採購法第87條 第3 項、第5 項之罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照）。故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院 30年上字第1831號判例意旨亦可參照）。又檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128 號判例意旨可資參照）。另當事人得聲請法院調查證 據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護 公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟 法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證 據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之 職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範 圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據 ，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據 （最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。 ㈢訊據被告黃忠信堅決否認涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第3 款、政府採購法第87條第3 項、第5 項等犯行，其辯稱略以 ：這裡面所有的人沒有我認識的，不是因為我議員不認識鎮 公所的人，基本上我知道一般鎮公所的人，假如有關公務部 都會喜歡喝酒，我身體不好，不能喝酒，所以我從來就不喜 歡交際應酬，這些人我也不想作他們的工作，所以我並沒有 去認識這些人。何來圖利？我沒有借牌，也沒有去作轉包的 事情，是我的妹婿去作分包的工作，為了貪圖銷售土方。要 想作公共工程的人，一定要刻意認真巴結設計跟監造單位， 這不符合我的做事習慣，所以黃依清我從頭就沒有把他當作 朋友，我只有責怪他去騙我妹婿去作這件事。我們絕對沒有 認識任何承辦人或單位主管。也沒有拜託要求別人圖利我們 等語。 ㈣經查，茲依檢察官起訴書所載犯罪事實之先後順序，審酌如 下： ⑴公訴意旨指被告黃忠信「以本工程預算其在任職臺北縣議 員期間內曾參與爭取，為壟斷本工程之利益」部分： 依於83年3 月1 日起至91年2 月28日止擔任鶯歌鎮鎮長之 證人許元和於本院審理中證稱：系爭工程是由交通部所預 定之計畫工程，該工程根本不用民意代表爭取，是交通部 委辦，是交通部叫鶯歌鎮去設計、呈報給他們。委託技術 服務暨監造案好像只有一家萬銘公司來。甄選作業、評比 作業的時間是寫89年6 月。評比甄選以後，還要報縣政府 核准，核准之後還要再報交通部，然後再來議價，議價之 後再報給縣政府。這個設計及監造合約，是在我在任時89 年年底簽的。我不認識在庭的黃忠信，也從來沒見過。我 在任鶯歌鎮鎮長之系爭工程期間，黃忠信從來沒有派人前 來關切系爭工程，也沒有來關切本工程的設計及監造委外 處理等語可悉（參見本院矚重訴緝卷之101 年7 月23日審 判筆錄第3 至6 頁），顯見被告黃忠信並未有何公訴意旨 所控訴之「以本工程預算其在任職臺北縣議員期間內曾參 與爭取，為壟斷本工程之利益」一節，而證人許元和既從 未與被告黃忠信相識或結怨，自無需甘冒偽證罪責故為構 詞偏頗被告黃忠信之理！是證人許元和前揭證述應可採信 ，是檢察官就上開建構被告黃忠信犯罪事實之前提事實， 已乏相關證據以佐，而未舉證以實，自難認為可採。 ⑵公訴意旨認第一次招標時，同案被告徐翊棠、許戎凱均明 知投標須知規定「得標後再提出分包商資格文件」並不構 成限制投標，卻由同案被告許戎凱偽稱接獲廠商匿名電話 抗議前述規定構成限制投標，而由同案被告徐翊棠宣布廢 標，再由不詳人士洩漏投標廠商名單予被告黃忠信部分： ①依同案被告許戎凱所稱第一次開標之過程，乃「我在91 年12月12日上午9 時10分，接獲某營造廠商（並未告知 我係何廠商）電話投訴，稱對於分包商證件有疑義，該 工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌，我立 即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長蘇有仁批示 同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標之廠商 提出異議，之後主持人秘書徐永雄裁示流標，又遭廠商 異議，最後決定廢標。」、「當時會場上廢標…有投標 廠商針對投標資格有所異議…」（參見94年度他字第19 77號偵卷〈下稱他字卷〉第29、30頁、調查局卷第12頁 反面）。就廠商以電話投訴部分，同案被告許戎凱於91 年12月12日所為之簽呈說明欄上，確實載有：「本案91 年12月12日上午9 時10分，某營造廠電話投訴本所政風 室及建設課對於分包商證件疑義，認為投標後再行檢具 分包商資格有限制投標之嫌。」（參見調查局卷第175 頁），此並與證人即臺北縣鶯歌鎮公所政風室主任李鑫 先於本院審理中所證稱：「開標前說要延標」等語相符 （參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第86頁）。就現場廠商異 議部分，依卷附之臺北縣鶯歌鎮公所廢標紀錄所載（參 見調查局卷第16、17頁），當日參與投標之公司計有世 龍營造股份股份有限公司（下稱世龍公司）、磊庭營造 有限公司（下稱磊庭公司）、文健營造股份有限公司（ 下稱文健公司）、漢城營造有限公司（下稱漢城公司） 、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司），廢標理由，則 是「本招標案之招標文件內容經廠商提出分包商資格疑 義後，主持人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標」。 而以此訊之各廠商參與投標之人，除世龍公司人員未曾 到案說明外，證人即磊庭公司人員吳其然於本院審理中 證稱：廠商提出異議是說在投標後，再找就可以了。… 有別的廠商跟縣政府或鎮公所講，應該可以標到後，再 去找分包商，也就是針對此部分有異議。應該不是在現 場的廠商，而是在開標前，就有人提出抗議等語（參見 本院矚重訴卷原卷卷㈤第117 、118 頁）；證人即文健 公司人員趙克捷於本院審理中證稱：有廠商當場異議， 其於調查局稱現場有廠商提出分包商資格有限制招標之 虞是正確的等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第109 、 113 頁）；證人即皇喬公司人員李永忠於本院審理中證 稱：現場有投標廠商提出異議等語（參見本院矚重訴卷 原卷卷㈤第136 頁）。另證人即漢城公司負責人林金極 於調詢中則證稱：公司經理林招錦參與投標後轉知，投 標當場有廠商提出異議，才決定廢標等語（參見調查局 卷第117 頁反面）。除證人吳其然所稱異議之時間點略 有出入，其餘皆與前揭廢標紀錄所載內容無違。是公訴 意旨未說明上開證據有何不實，遽指同案被告許戎凱前 揭所言出於虛捏，即嫌速斷。 ②公訴意旨認91年12月12日第一次招標時，投標須知規定 「得標後再提出分包商資格文件」並不構成限制投標。 然此與起訴書所載92年1 月16日第二次招標有綁標行為 互核，非無矛盾之處。蓋第一次招標時，關於實績證明 ，乃規定「得標後需提出符合規定之推進箱涵及臨水護 坡施工分包商資格文件，如投標廠商可自行提出者免」 、「得標廠商應於決標翌日起3 日內……提出分包商資 格」，亦即投標廠商仍須提出實績證明，僅是得在決標 後3 日內提出。此與第二次投標時，需於投標時提出實 績證明文件，差別僅在須事先提出或是決標後3 日後提 出而已，此有臺北縣鶯歌鎮公所第一、二次投標廠商資 格文件可資比對（參見調查局卷第10、11頁）。由同案 被告許戎凱之前揭陳述及系爭工程招標文件上記載之用 語，現場廠商抗議內容究是針對招標文件要求「提出分 包商資格文件」，或是「得標後」再提出分包商資格文 件，非無疑義？倘係前者，觀之證人吳其然於本院審理 中所證稱：…具有這樣實績的廠商不多，認為有以小綁 大的疑慮，因為地下涵管的工程金額不多等語（參見本 院矚重訴卷原卷卷㈤第119 頁）；證人即參與第二次投 標之國雍公司協力廠商大藍營造有限公司藍英楠於本院 審理中所證稱：…只佔總工程金額一小部分，所以用此 來限制投標廠商資格有點奇怪。一般會以主項或是特別 困難的工程才會作資格限制，但是這個涵管推進工程其 實是很簡單的工程等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第 149 、150 頁），顯見部分投標廠商確實認為提出實績 證明之要件有限制投標之嫌，此亦為公訴意旨起訴本案 第二次投標有綁標之依據，則何以一認為無限制投標， 另一卻認為是綁標？倘公訴意旨所指不構成限制投標是 指在決標後3 日內提出實績證明，即將重點放在時間要 件，此與部分廠商之意見仍有不同，例如證人吳其然於 本院審理中即證稱：因為文件要在3 日內提供資料，時 間很緊迫，所以我們也要事先找分包商……否則3 日內 要再找很困難等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第126 頁），而認投標時提出或得標後3 日內提出，無太大差 異。是系爭工程是否有限制投標，各廠商間之認知非全 然一致，在無其他積極證據佐證同案被告許戎凱有不法 意圖之情形下，逕認同案被告許戎凱主觀上「明知不構 成限制投標」云云，尚屬無據。 ③依政府採購法第84條第1 項前段規定：「廠商提出異議 或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理 由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序 之進行。」同法第48條第1 項第4 款亦規定，依上開規 定暫停採購程序者，可不予開標決標。雖依政府採購法 相關規定，此異議之提出受有法定期間之限制，惟依政 府採購法施行細則第105 條之1 規定：「招標機關處理 異議為不受理之決定時，仍得評估其事由，於認其異議 有理由時，自行撤銷或變更原處理結果或暫停採購程序 之進行。」而檢察官傳喚之證人即臺北縣政府採購處副 處長邱奕恭於本院審理中即證稱：政府採購法就異議提 出之時間雖有限制，但若認為異議有理由，承辦人員仍 可以暫停採購程序之進行，或決定不繼續招標，許戎凱 前述簽呈應符合政府採購法之要件等語（參見本院矚重 訴卷原卷卷㈤第290 、291 頁），此固為證人邱奕恭個 人就政府採購法之法律意見，然由其乃具有辦理政府採 購法承辦人員之身分為類比，在無證據證明同案被告徐 翊棠、許戎凱有不法意圖時，尚難僅因本件決定廢標或 作業程序上之不完備，率然認定系爭工程有弊端。 ④公訴意旨所指洩漏投標廠商名單之事，依據證人吳其然 、趙克捷於本院審理中證述可知，系爭工程於91年12月 12日廢標後，被告黃忠信確有對其等施壓等情，尚非無 憑（均參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第120 、114 頁）。 然依起訴書所載，此係由「不詳人員」洩漏（參見起訴 書第3 頁第26行）。而依證人趙克捷於本院審理中所證 稱：其領回文件，看得到其他廠商的名字等語（參見本 院矚重訴卷原卷卷㈤第111 頁）；證人吳其然於本院審 理中亦證稱：若是有心人可以看到其他廠商名稱等語（ 參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第119 頁）；證人李永忠於 本院審理中則證稱：簽名於簽收紀錄時會看到其他廠商 的名字等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第145 頁）， 此均與卷附之「廠商投標文件簽收」、「廢標領回原標 封」等文件之格式互核（參見調查局卷第172 、173 頁 ），並無不合。兼之，本案系爭工程金額甚大，能參與 投標之廠商本屬有限，且廠商投標公共工程，受限於主 、客觀要件，常有地域性，業者彼此間對何人會參與何 項工程投標，非無法窺知一二，是既無積極證據足認同 案被告徐翊棠、許戎凱等人於決定廢標時有不法意圖， 此「不詳人員」洩漏投標廠商名單之事實，即難與同案 被告徐翊棠、許戎凱等人之行為為連結。 ⑤至同案被告徐翊棠於本院先前審理中另改稱自己並未參 與91年12月12日之廢標過程云云，除與其自身於調詢及 偵查中所述不符，亦與在場其餘臺北縣鶯歌鎮公所人員 如同案被告即證人許戎凱、張弘鳴、證人劉俊德及投標 廠商如皇喬公司人員即證人李永忠所為證述相違（均參 見本院矚重訴卷原卷卷㈤第35、64、76、137 頁），並 無足採。同案被告徐翊棠如此辯解，雖動機可疑，惟證 明被告犯罪為檢察官職責，如積極證據不足證明犯罪事 實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積 極證據應予採信之理由。此尚不足據為不利同案被告徐 翊棠之認定。 ⑶公訴意旨認系爭工程重新招標後，被告黃忠信勾結同案被 告張弘鳴、許戎凱等人綁標，要求投標廠商要有「推進涵 管」、「臨水護坡」之實績證明，且故意將「推進管涵」 及「臨水護坡」分包商之資格審查時間，由決標後審查改 為較第一次招標更具限制性之決標前審查，並將推進管涵 實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0 平方 公尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷 部分： ①查系爭工程金額為新臺幣2 億元以上，依投標廠商資格 與特殊或巨額採購認定標準第8 條第1 款之規定，屬政 府採購法所規定之「巨額採購」。而依政府採購法第36 條第1 項、第2 項規定：「機關辦理採購，得依實際需 要，規定投標廠商之基本資格。」、「特殊或巨額之採 購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之 廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」及 投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2 條、第4 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第1 款之規定：「機關 辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事 項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、 與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、 「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關之基本資格 時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定 廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供 應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造 、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得 標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之 說明或品質管制能力文件等。」、「機關辦理特殊或巨 額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案 件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定 資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者 。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標 的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約 金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二 ，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量， 並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正 常之使用情形證明。」準此以觀，系爭工程就法律層面 而言，如有必要而為特殊限制，與法並不相違。 ②雖部分參與投標之廠商，認系爭工程有以小綁大之綁標 疑慮，已如前述，然亦有部分未得標之投標廠商有不同 見解，如皇喬公司人員即證人李永忠於本院審理中即證 稱其認為系爭工程應無綁標之問題等語（參見本院矚重 訴卷原卷卷㈤第141 頁），是究係綁標或是視採購案件 之特性及實際需要而為限制，仍應依據實際情形為專業 之考量，廠商之意見僅是參考。就此，系爭工程設計者 即證人黃依清於97年3 月28日本院審理中已解釋證稱： 因為最後60公尺，是穿過大湳給水場的重力引水管及壓 力流出水管，要供應每天200 萬人的供水，所以工程要 特別小心，因為推進工程是非常緩慢，要很小心，大湳 給水廠叫我們要小心，不要去碰，這是在設計之前的協 調會就有提到。我們原本不知道那裡有大湳給水廠，所 以我們是通知板新給水廠的人來開會，板新給水廠是在 右岸。這並不是簡單的工程。之前證人所稱的簡單，我 不曉得他們是否針對直徑2.0 公尺所為之陳述，這只是 資格限制，但是實際上我們要推進的是5 倍斷面積，資 格限制是要提醒廠商有一個關鍵施工在合約裡面等語（ 參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第424 、425 頁）；其於10 1 年1 月16日本院審理中亦證述：我們這個工程是在鳶 山堰的水庫的積水區內，所以經常的水位都是在我們施 工工程的的範圍內。那剛說那兩樣分包商的規定是因為 是在水域內做，很容易失敗，也因為這樣，所以我們在 投標商組成上並沒有規定，只要是甲級營造廠，他就可 來投標，但可以找尋協力或有資歷的，就剛所提的兩項 資格可以搭配，所以投標者本身並無這樣的規定，他可 找協力廠商，主要是因為安全上的考量，因為是在水庫 區域裡做工程。潛盾推進這個資格的限制嚴格來說應該 是推進，潛盾是很大的口徑，但我們為了開放一點，把 潛盾改變。事實上推進即可，為什麼有此推進，因為我 們這個區域是要推一個箱涵，斷面積裡頭淨空是5.2 乘 3 ，相當於15.6平方推進，推過去後是在既有的大南積 水管壓力鋼管的下方，上面我記得有3~4 公尺，如果我 們不從下方穿過去的話，推的過程會搗斷大湳的自來水 管，大湳水廠和板新水廠都是臺北縣最重要的自來水供 應單位，我們有和板新討論挖斷，結果無法挖斷，所以 我們從下方經過。剛所說推的斷面是15.6，但是我們訂 的實績是非常的小，大概有3.1416，相當於2 公尺直徑 圓的這樣的管子，有3.1416的實績，我們就可以開放做 15.6，那3.1416的推進涵實績在國內非常多。我們剛開 始都接洽都是跟鳶山堰主要的板新水廠談，板新水廠是 在大漢溪右岸，大湳水廠抽水站是在大漢溪左岸，剛開 始我們不知道是大湳水廠，所以都和板新水廠談，板新 也都知道這樣的情形。後來到開工以後要推進從下方過 ，當時會勘出來的發現管子是大湳水廠管理。設計階段 是和板新水廠談，設計下去要施工時就是現場會勘時是 和大湳水廠談。穿過的地方正好是大湳抽水站的門口。 所以那次的會勘我們有去，鶯歌鎮公所也有去會勘，大 概是3 月的時候，那一年，我不記得，大湳水廠說管子 挖斷也沒關係，管子廢掉也沒關係，但是這個站還是存 在。因為會勘時我沒去，他們說管子廢掉也沒關係等語 （參見本院矚重訴緝字卷之101 年1 月16日審判筆錄第 3 至5 頁），雖因證人黃依清為同案被告之一，所為證 言之憑信力非無值斟酌之處，然公訴意旨既未具體指出 上開要求「推進涵管」、「臨水護坡」之限制有何不當 或違反專業之處，自不得僅憑部分投標廠商之意見，即 認系爭工程有綁標問題。 ③觀之系爭工程第一、二次投標廠商資格文件（參見調查 局卷第10、11頁），推進箱涵分包商，原規定「曾經於 5 年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2m×2m箱涵 （淺盾或推進）相關工程之竣工結算驗收證明文件」， 嗣則改為「淨斷面積∮2.0 平方公尺（不含結構厚度） 以上之工程完工驗收證明文件」。就後者而言，因該「 ∮」符號，乃直徑「ψ」之意，是「直徑2.0 平方公尺 」，確有矛盾之處，但第二次招標投標廠商資格是否較 第一次更具限制性，則非無仁智之見。蓋就實績證明文 件提出之「時間」修改為於投標時提出，或有部分廠商 認為較投標後3 日內提出為嚴格，然亦有廠商認為影響 不大，業如前述；惟就實績證明之「內容」而言，其要 件卻是較為放寬。因「推進涵管」部分，縱將「淨斷面 積∮2.0 平方公尺」之要件理解為較嚴格之「淨斷面積 直徑2.0 公尺」，致第一、二次招標此部分內容無太大 差異（倘係理解為「淨斷面積2.0 平方公尺」，則內容 已放寬），由於「臨水護坡」部分已刪除「完成類似水 庫蓄水區具有經常性施築臨時擋水深2.0m以上」之要件 ，此實績證明之限制顯較第一次招標時為寬。是公訴意 旨就此部分之論證，尚有不足。 ④又同案被告黃依清於檢察官偵查中，就前揭「淨斷面積 ∮2.0 平方公尺」之矛盾，已陳稱：是我們訂的，我們 公司有提供2 個版本，其中1 個版本是有瑕疵，就是如 鶯歌鎮公所公告之版本，鶯歌鎮公所是根據我們提供有 瑕疵之版本公告的，他們並未更動等語（參見偵卷第11 0 頁）；其於97年3 月28日及101 年1 月16日本院審理 中復以證人身分證稱：上開淨斷面積∮2. 0平方公尺是 萬銘公司修改時之筆誤。第一次的是2 ×2 或者是∮2. 0 斷面積3.1416，第二次我們改掉係出於好意，因為2 ×2就 是∮2.0 斷面積3.1416是可行的，就不需要訂2 ×2， 既然小的規格符合我就不需要大的，當時後面多 寫就把2 ×2 部分刪除，至於∮2.0 後面括弧3.1416平 方公尺，∮是為直徑，我們同仁將3.1416此部分省略， 此為筆誤等語（均參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第426 、 427 頁、本院矚重訴緝卷之101 年1 月16日審判筆錄第 12頁），並又解釋證稱：這個案子在92年的9 月份，也 就是第二次決標以後大約7 個月以後，鴻基公司在公所 開會要求解約，後來在92年10月份，縣府又作一次決議 ，鴻基公司同意繼續承做下去，在9 月份經公所決定解 約以後，公所告訴我，前面直徑2.0 公尺有些爭議，所 以我們才會修正，我在調查局提出的資料是屬於預計要 解約，預備作第三次招標的資料等語（參見本院矚重訴 卷原卷卷㈤第421 頁），此與署名萬銘公司91年12月製 作之「臺北縣鶯歌鎮公所鶯歌系統交流道尾水聯外分洪 排水路改善計畫招標文件」（參見外置證物，內附文件 均記載「淨斷面積∮2.0 平方公尺」）互核，尚無不符 ，是公訴意旨認定此矛盾是同案被告張弘鳴、許戎凱故 意更改，誤導廠商之判斷云云（參見起訴書第4 頁第7 至13行），即與以上證據所示不符。 ⑤另所謂綁標，目的無非是為得標。惟依檢察官起訴書所 載之事實，黃忠信向林振祥借用鴻基公司投標時，因鴻 基公司不符合實績證明，僅得要求黃依清、董志明向笛 鈞公司、建豐公司借牌，然笛鈞公司並未應允，董志明 只好在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負責人鄭敏彥之 署押後，參與投標。亦即認為系爭工程綁標後，欲圖利 之人並未受其利，甚至需要另以偽造文書方式取得投標 資格，在情理上，非無疑問，而有矛盾之處，併予指明 。 ⑷公訴意旨認被告黃忠信借用同案被告林振祥之鴻基公司名 義投標系爭工程部分： 檢察官起訴書中，雖謂被告黃忠信「與鴻基公司負責人林 振祥協議，借用鴻基公司之名義投標」（參見起訴書第4 頁第5 、6 行），惟又稱「得標後再以『轉包』於實際上 由黃忠信經營之建耀公司……」（參見起訴書第4 頁第6 、7 行），甚至稱「李立仁、張弘鳴等明知鴻基公司已違 約將本工程全數『轉包』予黃忠信之建耀公司……不僅未 依法處罰及解約」（參見起訴書第6 頁第24至29行），非 無將「借牌」、「轉包」混為一談，則鴻基公司與建耀公 司間究係轉包或是借牌，已非無疑？蓋所謂轉包，依政府 採購法第65條第1 、2 項之規定，係指：「得標廠商應自 行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、「前項所稱轉包 ，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他 廠商代為履行。」此與政府採購法第87條第5 項規定「借 用他人名義或證件投標者」，顯係不同概念。查本件被告 黃忠信堅決否認有何此部分借用鴻基公司名義投標一節， 而同案被告林振祥於本院審理中以證人身分亦具結證述： 鴻基公司尚未得標之前，沒有人向伊借牌說要標系爭工程 一情（參見本院矚重訴緝卷之101 年3 月19日審判筆錄第 8 頁），且同案被告林振祥前於調詢及偵查中亦從未供述 鴻基公司尚未得標前，被告黃忠信有何前來向伊說要借牌 以標得系爭工程或要求圍標等情（參見調查局卷第65、67 頁、偵字卷第68至70頁），再參之案發當時擔任鴻基公司 工地主任即證人吳維國、案發當時擔任萬銘公司工地監工 即證人童濂淞於本院審理中之證述以查，證人吳維國有在 系爭工程擔任工地主任，且需協調一些工程上之事情，還 需配合監造單位去作一些相關材料檢驗，然後要依工地現 場呈報上來之資料製作施工日報，其薪水係向鴻基公司所 領，沒有人跟其說過只要人去就好，鴻基公司只是借牌給 建耀公司這些話，其有真正參與系爭工程，因為像那些會 勘都是其去的；另證人童濂淞亦稱其所製作之資料係依據 吳維國提供並參考之，所有計價的東西與建耀公司無關， 協調會議係吳維國去等節（均參見本院矚重訴緝卷之101 年3 月19日審判筆錄第19至20、29至30、48至49頁），以 及證人即承辦系爭工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員曾幼龍於 本院審理中所證述：系爭工程開協調會、檢討會時，亦是 鴻基公司的林聰賢、工地主任吳維國出席等語（參見本院 矚重訴卷原卷卷㈤第273 頁），及鴻基公司與建耀公司所 訂立之分包協議書及工程協力合約書等件在卷以查（參見 調查局卷第215 至224 頁），堪認被告黃忠信此部分所辯 及證人林振祥前揭證述，並非子虛，是縱同案被告林振祥 前雖經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號認定其有 犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義 及證件參加投票罪而判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定，惟依以上相關人證及書證資料顯示，仍尚不足以 認定被告黃忠信與同案被告林振祥間就政府採購法第87條 第5 項後段之罪有何犯意聯絡及行為分擔，自難據此逕為 不利被告黃忠信之認定。 ⑸公訴意旨認同案被告張弘鳴、黃依清、董志明代向笛鈞公 司、建豐公司借牌部分： ①依卷附臺北縣鶯歌鎮公所辦理「鶯歌系統交流道尾水聯 外分洪排水路改善計畫」投標廠商資格文件所載（參見 調查局卷第11頁），實績證明得由協力營造廠提出。而 政府採購法第67條第1 項及政府採購法施行細則第36條 規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者 ，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」、 「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其 分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠 商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投 標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者， 以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格， 並經機關同意者為限。」，是系爭工程招標文件規定實 績證明得由協力營造廠提出，並未違反政府採購法之規 定。笛鈞公司、建豐公司於系爭工程中，分係擔任鴻基 公司「臨水護坡」、「推進涵管」之協力廠商，有臺北 縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改 善計畫工程」合作協議書2 份在卷可參（參見他字卷第 98、110 頁），是就法律層面而言，鴻基公司與笛鈞公 司、建豐公司間，應係分包關係，而非借牌。據此，無 論檢察官起訴時，所指向此2 家公司借牌之主體係被告 黃忠信或鴻基公司，均屬無據。則同案被告張弘鳴、黃 依清、董志明，縱有介紹廠商彼此認識，尚不能以政府 採購法關於借牌之刑責相繩。公訴意旨雖另指鴻基公司 事後並未實際與笛鈞公司、建豐公司簽約，然此當屬履 約與否之問題，不致使分包之法律關係變更為借牌。至 證人即笛鈞公司人員鄭敏彥於本院審理中證稱：他（按 ：指鴻基公司）願意找我，我才會去做，蓋章只是代表 我願意配合投標，他應該要找我，但是他不找我，我沒 有辦法。如果價錢談得好，當然願意。在業主與得標廠 商簽約之前，這些都是可以變更的等語（參見本院矚重 訴卷原卷卷㈤第250 至252 頁），雖與政府採購法施行 細則第36條之規定不合，然應係其不具政府採購法專業 所致，並無礙笛鈞公司與鴻基公司不具借牌關係之認定 。 ②反面而言，倘有人向笛鈞公司、建豐公司借牌，就此2 公司而言，即屬「容許他人借用本人名義或證件參加投 標者」，惟檢察官非僅未對各該公司相關人員訴追，甚 至就笛鈞公司部分，另認定「未告知李來發實際用途而 借用笛鈞公司之登記證件影本」、「董志明雖明知笛鈞 公司實際並未應允協助鴻基公司執行臨水護岸工程，惟 為取得投標實績，竟於91年1 月14日偽造笛鈞公司及其 負責人鄭敏彥之簽名署押而偽造鴻基公司與笛鈞公司之 合作協議書，作為鴻基公司之分包商實績」（參見起訴 書第4 頁第25行至第5 頁第2 行），而認笛鈞公司及其 負責人鄭敏彥屬偽造文書犯行之被害人，論理上顯然矛 盾。 ③至鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司接洽分包之過程如何 ，同案被告張弘鳴、黃依清固有不同說詞，而有可議之 處，惟既無從認定上開公司間有公訴意旨所指之借牌行 為，縱其2 人所辯有所不實，亦不影響上述認定。且亦 無從認定被告黃忠信與同案被告張弘鳴、黃依清、董志 明代向笛鈞公司、建豐公司借牌之犯意聯絡及行為分擔 。 ⑹公訴意旨提及圍標行為部分： 檢察官起訴書中，雖提及「圍標」2 字（見起訴書第3 頁 第13行），惟僅泛稱鴻基公司、國雍公司、本山營造有限 公司（下稱本山公司）、富義營造有限公司（下稱富義公 司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）5 家廠商投標 ，並未提及如何圍標之犯罪事實，前開各公司之人員，亦 無人因此遭起訴。況且，除國雍公司一再爭執招標不公， 當無參與圍標之可能，固毋庸贅言，另證人即皇喬公司人 員李永忠於本院審理中證稱：無人找其圍標等語（參見本 院矚重訴卷原卷卷㈤第146 頁）；證人即本山公司負責人 謝永安於本院審理中證稱：是因看到公告才去投標的等語 （參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第300 頁）；證人即富義公 司負責人吳麗珠於本院審理中證稱：無人要求配合投標等 語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第413 頁），是以上3 位 證人均否認有何圍標情事。公訴意旨並未指出此等犯罪事 實之情節為何，亦未提出任何證據，其所指圍標情節，顯 屬無據而不可採。 ⑺公訴意旨所指同案被告徐翊棠、許戎凱非法排除國雍公司 參與決標之權利部分： 系爭工程於92年1 月16日第二次招標時，係以「實績證明 不足∮2000mm及分包商未附營造業會員證」為由，認定國 雍公司資格不符，而排出其參與決標之資格一節，有臺北 縣鶯歌鎮公所開標紀錄1 份在卷可考（參見調查局卷第9 頁），此與證人藍英楠於本院審理中證稱：一開始是稱「 提供的斷面積的實績不符合規定」，嗣打電話詢問時，又 稱稅單過期，後來又改成是沒有附營造公會會員證等語互 核（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第148 頁），可知臺北縣 鶯歌鎮公所對國雍公司不符合投標資格之說法先後雖所不 同，但最主要還是實績證明之問題。就此資格疑義，同案 被告許戎凱指稱其是尊重專業。同案被告即證人黃依清於 本院審理中則係證稱：（辯護人問：在本件第二次開標時 ，是否你判定國雍公司資格不符？）是的。…公所人員審 查完畢後，我被叫進去看資料，因為國雍公司提出之實績 是直徑1.8 公尺，我認為不符合直徑2.0 公尺之資格等語 （參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第416 至417 頁），依此， 公訴意旨指係由同案被告徐翊棠、許戎凱逕自排除國雍公 司參與決標之資格，即與證據不合，自難據為不利同案被 告徐翊棠、許戎凱之認定。至同案被告黃依清身為專業人 士，自承上開有瑕疵之實績證明係其設計，卻又以筆誤卸 責，非無可議之處，惟因同案被告黃依清被訴犯罪事實， 僅有借牌部分之犯行（起訴書第4 頁第20行及附件編號7 部分參照），其是否另涉犯政府採購法或其他法令之刑責 ，不在本院審究範圍，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明 。 ⑻公訴意旨指同案被告李立仁、張弘鳴明知系爭工程已違約 全部轉包及施工日報表、監造日報表記載不實，卻未依法 處罰或解約，並違法核准計價付款部分： ①所謂轉包，依政府採購法之規定，係指將原契約中應自 行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言 ，已如前述。系爭工程未見契約中有約定何者屬應自行 履行之主要部分，則本案是否屬於轉包，當事人間非無 爭執，此觀諸同案被告林振祥、董志明、吳維國提出之 估成金額分包比例表即可得知（參見本院矚重訴卷原卷 卷㈢第72頁），故系爭工程是否屬於轉包，此乃公訴人 首應證明者。再者，同案被告李立仁、張弘鳴均否認知 道有轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，倘 無證據證明其等知情即為控訴，亦屬無憑。另政府採購 法第66條雖規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠 商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得 要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶 履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」政府採購法第10 1 條第1 項第11款亦規定，發現廠商有違反第65條之規 定轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報。然機關究應採何種因 應方案，非無裁量權限。轉包行為及施工日報表、監造 日報表因便宜行事而登載不實之問題，均為營建業之陋 習，倘公務員辦理公共工程知情卻未加處理，固有不當 ，然究屬貪瀆行為或僅是行政上之怠惰，仍應視其主觀 犯意而定，而此亦應有積極證據證明。檢察官就上開待 證事項，並未舉證以實，即難以認定屬實。 ②公訴意旨指同案被告李立仁、張弘鳴違法核准計價付款 ，依起訴書犯罪事實欄所載，與之相連結之前提事實應 有二，一為「李立仁要求童濂淞通融鴻基公司估驗計價 」（參見起訴書第6 頁第29至30行），另一為「黃忠信 為達成獲利之目的，竟罔顧公共工程品質，連續偷工減 料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及混凝土澆置厚度 不足」（參見起訴書第5 頁第24至26行），否則當無「 違法」核准計價之事。就前者而言，證人童濂淞於本院 審理中已證稱：關於我（在調查局）提到李立仁這段， 當時我不了解我為何一定要簽名，他確實有說如果沒有 簽名，收不到監造費用，因為這件事情我和李立仁有爭 執，我們確實違反合約的規定，所以監造單位確實要簽 名，所以我就當然要簽名。（問：到底李立仁有無要求 你通融鴻基公司的估驗計價？）沒有，我在調查局所提 到的李立仁這段是我們萬銘公司和業主鎮公所的合約問 題，與包商無關。並沒有通融這件事，如果有通融就不 會來文又退件了等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第49 6 頁），而堅稱並無要求通融之事；另證人即承辦系爭 工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員曾幼龍於本院審理中亦證 稱：李立仁並未要求通融准予估驗計價等語（參見本院 矚重訴卷原卷卷㈤第279 頁），是公訴意旨此部分控訴 是否屬實，即非無疑？就後者而言，遍查全卷，並無證 據足證「偷工減料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及 混凝土澆置厚度不足」之情，僅臺北縣鶯歌鎮公所93年 10月28日會議紀錄之結論第八點，曾提及記載「本工程 經現場勘查，箱涵第十三單元剪力鋼棒間距過大、鋼筋 保護層厚度不足…」等語（參見調查局卷第259 頁）， 略有相似而已。然上開會議紀錄，非僅係臺北縣鶯歌鎮 公所人員至現場勘查，主動發現缺失而要求鴻基公司改 善之點，臺北縣鶯歌鎮公所事後進一步檢測，亦未見不 法情事，此有鋼筋探測掃瞄成果報告、箱涵混凝土鑽心 試驗報告等件在卷可憑（參見本院矚重訴卷原卷卷㈡第 113 至142 、181 至192 頁），自不足據為違法核准計 價付款之依據。至同案被告吳維國、童濂淞於其等製作 之施工日報表、監造日報表記載有所不實之事實，已為 本院以95年度矚重訴字第2 號判決中所認定，然工程驗 收估價及工程款之發放，本有一定程序，應經實際會勘 現場，非僅單憑施工日報表、監造日報表上之記載，尚 難據此推定系爭工程必有浮報。是偷工減料之說，亦乏 相關證據可資證明。 ㈤據上各節，公訴意旨所提證據，尚不能證明被告黃忠信有公 訴意旨所載涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、政府採 購法第87條第3 項、第5 項等犯行。此外，公訴意旨認被告 黃忠信與同案被告徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁所犯貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經 辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取 回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行 為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定 。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高 ，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築 材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其 中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」 之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲 取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料 、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度 台上字第2293號判決要旨可資參照），惟於本件中，公訴意 旨並未具體指出被告黃忠信與同案被告徐翊棠、許戎凱、張 弘鳴、李立仁間如何符合此罪之構成要件及是否因此獲得不 法利益，論證上同有不足。是於本件中既乏積極證據可證明 被告黃忠信有何公訴意旨所指此等部分之犯行，即應為有利 其之認定，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此等部分與被 告黃忠信前開論罪科刑部分，有修正前刑法之牽連犯之裁判 上一罪關係（參見本院100 年度矚重訴緝字第2 號卷卷附之 101 年7 月20日論告書第7 頁），爰就此等部分均不另為無 罪之諭知，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第 90條第3 項、第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前 段、第28條、第55條、第25條，刑法第302 條第1 項，刑法施行 法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第 3 款、第7 條，判決如主文。 本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 林家賢 法 官 鄧雅心 法 官 黃沛文 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 許清秋 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第302條第1項： 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以 下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。 政府採購法第90條： 意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委託提供 採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，就與採購有 關事項，不為決定或為違反其本意之決定，而施強暴、脅迫者， 處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金 。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。