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臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第749號 公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　廖益弘 　　　　　　李瑞笙 　　　　　　游博宇 　　　　　　顏嘉谷 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國100年7月26日 日100 年度簡字第3896號第一審簡易判決（起訴案號：100 年度 偵字第6040號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖益弘共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收 。 李瑞笙共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 游博宇共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 顏嘉谷共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。 犯罪事實 一、廖益弘前因違反商標法案件，經臺灣臺北地方法院以96年度 易字第3375號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，於民國97年 5 月5 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悛悔，竟與李瑞笙、 顏嘉宏共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯 絡，自100 年2 月10日晚上11時許起至翌（11）日凌晨1 時 50分為警查獲前止，由李瑞笙以每日新臺幣（下同）3,000 元之代價，向亦具前開圖利犯意聯絡之游博宇承租其所使用 位於新北市○○區○○路○○○ 號「振晶店實業有限公司」後 方倉庫作為賭博場所，游博宇並提供渠所有之監視器以過濾 賭客，李瑞笙並以每日3,000 元之代價僱用顏嘉谷擔任賭場 清注抽頭、兌換籌碼及記帳之工作，另以每日3,000 元之代 價僱用廖益弘擔任控管門禁、負責載客及購買飲食供賭客所 用，以此分工聚集不特定多數人至上址處所賭博財物。賭博 方式則係以麻將為賭具，由現場賭客輪流做莊，每家分2 張 麻將，並比較手中麻將點數之大小來決定輸贏，每次押注金 額最低為1 千元，最高押注金額則由莊家決定，如點數大於 莊家，即可獲得該次押注之賭金，如點數小於莊家，則押注 金歸莊家所有，贏家每贏得4,000 元即須支付李瑞笙100 元 之抽頭金，以此方式經營賭場牟利。嗣於100 年2 月11日凌 晨1 時50分，為警前往上址經李瑞笙同意執行搜索，當場查 獲賭客童錦發、王振興、郭志章、劉滄凌、徐德樺、游荃翔 、王文良、廖重嘉、黃河清、高煌昌、蘇主辰、王文慶、楊 竣棠、陳宗甫、周士寬、鄭明財、胡志君、林秋煌、陳國煌 、吳昆培、鄭樹鴻、簡宜杰、賴思蓁、陳世陽、余正群、顏 嘉宏等26人於上址賭博財物（均業經移送機關依社會秩序維 護法裁處，查扣賭資共57萬1,600 元，亦一併沒入），並當 場扣得如附表所示之物，而查獲上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查 ，本件被告廖益弘、李瑞笙、游博宇、顏嘉谷及檢察官於本 院準備程序期日、審判期日，對證人童錦發、王振興、郭志 章、劉滄凌、徐德樺、游荃翔、王文良、廖重嘉、黃河清、 高煌昌、蘇主辰、王文慶、楊竣棠、陳宗甫、周士寬、鄭明 財、胡志君、林秋煌、陳國煌、吳昆培、鄭樹鴻、簡宜杰、 賴思蓁、陳世陽、余正群、顏嘉宏等人於警詢時之陳述等供 述證據，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院逐一 提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌 各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況， 認為作為證據亦屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據 ，均有證據能力，合先敘明。 二、上開犯罪事實，迭據被告廖益弘、李瑞笙、游博宇及顏嘉谷 於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人童錦發、 王振興、郭志章、劉滄凌、徐德樺、游荃翔、王文良、廖重 嘉、黃河清、高煌昌、蘇主辰、王文慶、楊竣棠、陳宗甫、 周士寬、鄭明財、胡志君、林秋煌、陳國煌、吳昆培、鄭樹 鴻、簡宜杰、賴思蓁、陳世陽、余正群、顏嘉宏於警詢中所 為之證述相符（參見偵查卷第24至103 頁），復有搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表27份、現場查獲照片16幀、房屋租賃 契約書影本1 份、賭資共57萬1,600 元，以及如附表所示之 扣案物在卷可稽（參見偵查卷第8 頁、第13至15頁、第108 至111 頁、第121 至123 頁、第128 至130 頁、第135 至13 7 頁、第142 至14 4頁、第149 至151 頁、第156 至158 頁 、第163 至165 頁、第169 至171 頁、第175 至177 頁、第 181 至183 頁、第181 至189 頁、第193 至195 頁、第199 至20 1頁、第205 至207 頁、第211 至213 頁、第217 至21 9 頁、第223 至22 5頁、第229 至231 頁、第235 至237 頁 、第241 至243 頁、第247 至249 頁、第253 至255 頁、第 259 至261 頁、第265 至267 頁、第273 至173 頁、第278 至280 頁、第375 至382 頁），足認被告前開自白與事實相 符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、核被告廖益弘等4 人上開所為，均係犯刑法第268 條前段之 意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪 。被告4 人間就其所為犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設 該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續 之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行 為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一 罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第10 79號判決要旨參照）。是查上述被告廖益弘等4 人於100 年 2 月10日晚上11時許起至同年月11日凌晨1 時50分為警查獲 止之多次聚眾賭博及供給賭博場所之舉措，係基於同一整體 犯意，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，當應認係集 合多數犯罪行為而成立之獨立型態，為集合犯而應論以包括 一罪，其等基於單一之決定，完成犯罪之全數舉動，應屬法 律概念之行為單數，且以一行為觸犯上開二罪名，為想像競 合犯，均應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪 處斷。又被告廖益弘前有如犯罪事實欄一所載罪刑宣告及執 行紀錄，有卷附上述被告廖益弘前案紀錄表在卷可考，其於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 原審以被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟於賭 客身上所扣得之兌換籌碼共計167 萬5,000 點，核屬為被告 李瑞笙所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款 沒收，原審未予沒收，尚有未合，另原審認扣案之抽頭籌碼 34萬7,000 點、兌換籌碼133 萬5,000 點、麻將筒子2 副及 骰子19顆為當場賭博之器具，誤援引刑法第266 條第2 項之 規定宣告沒收，亦有未合。從而，本件上訴意旨，指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告4 人貪圖不法利益，提供賭博場所及賭具，供他人賭博輸 贏財物，並約定抽頭以牟利，助長賭博歪風，所為固足以破 壞社會善良風氣，惟念其等經營上開賭場之時間短暫，所獲 取之利益金亦不高，兼衡被告李瑞笙於本件犯行之支配地位 、被告廖益弘、顏嘉谷受雇之時間長短暨其等參與程度，及 被告游博宇、顏嘉谷前無經法院科刑之前案紀錄，有臺灣高 法院被告前案紀錄表在卷，足認其等素行尚可，且被告4 人 犯後均坦承犯行及其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 四、扣案如附表編號1 所示之物係被告李瑞笙於經警查獲當日經 營賭場之抽頭金，核屬被告所有因犯罪所得之物；扣案如附 表編號2 至9 所示之物均係被告李瑞笙所有供賭博所用之器 具，業據被告李瑞笙供承屬實，基於共犯連帶沒收原則，應 依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，分別於被告4 人罪刑項下均宣告沒收。另扣案之如附表編號10至13所示之 物，均係被告游博宇所有，業據被告游博宇供承在卷，且觀 之卷附照片，扣案之監視器鏡頭均係裝置於賭場各出入口， 供監視出入人員、過濾賭客所用，衡情應係本件犯罪所用之 物，基於共犯連帶沒收原則，應依刑法第38條第1 項第2 款 之規定，分別於被告4 人罪刑項下均宣告沒收。至於扣案之 賭資57萬1,600 元，係分屬在場賭客所有，非屬被告4 人所 有，已由查獲之警察機關依社會秩序維護法之相關規定處理 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條 、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38 條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳建良到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法 官 朱嘉川 法 官 羅惠雯 法 官 蔡慧雯 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 高建華 中 華 民 國 101 年 2 月 22 日 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪） 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑， 得併科3 千元以下罰金。 附表： ┌──┬───────────┬───────┬─────┐ │編號│扣案物品 │數量 │所有人 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 1 │抽頭金 │1萬2,700元 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 2 │帳冊 │1本 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 3 │計算機 │1臺 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 4 │籌碼置放盒 │1個 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 5 │抽頭籌碼 │34萬7,000 點 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 6 │兌換籌碼 │133 萬5,000 元│李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 7 │兌換籌碼（賭客身上） │167 萬5,000點 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 8 │麻將筒子 │2副 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 9 │骰子 │19顆 │李瑞笙 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 10 │監視器主機 │1臺 │游博宇 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 11 │監視器螢幕 │1臺 │游博宇 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 12 │監器視鏡頭 │4支 │游博宇 │ ├──┼───────────┼───────┼─────┤ │ 13 │遙控器 │2支 │游博宇 │ └──┴───────────┴───────┴─────┘