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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第242號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳清物 選任辯護人　蕭元亮律師 上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2690 1 號），本院判決如下： 主 文 陳清物犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 陳清物被訴詐欺取財部分無罪。 事 實 一、陳清物為○○營造有限公司（下稱○○公司）之實際負責人 ，於民國97年1 月間，透過○○國際有限公司（下稱○○公 司）之實際負責人許靖毅之介紹，得悉廣達欣有限公司（下 稱廣達欣公司）位於臺北縣板橋市（已改制為新北市○○區 ○○○○路○○○ 巷○ 號、0 號有一興建工程（下稱本件工程 ），遂與許靖毅約定二人一起合夥承包，由○○公司出名承 攬，○○公司則擔任保證人，其合作項目為：由陳清物負責 招攬下游承包商施工，並委由陳清物將廣達欣公司按施工階 段所匯入之工程款發放進場施工之下游承包商，俾利下游承 包商繼續施工，將來合作承包所得之利潤則由陳清物、許靖 毅各得45％，負責現場之工地主任鐘士圍得10％分配。陳清 物得許靖毅委託處理發放承包商工程款之權限後，因而招攬 下游承包商進場施工。嗣幸孚預拌混凝土廠股份有限公司（ 下稱幸孚公司）分階段施工後，向○○公司承辦人鐘士圍按 期報價，再由鐘士圍提報陳清物，得陳清物指示向廣達欣公 司負責人楊明賢請領各期報價之工程款，而由楊明賢將各期 工程款匯入○○公司之國泰世華商業銀行水湳分行帳戶內（ 帳號000000000000號）。詎陳清物於承包期間，因○○公司 面臨資金週轉困難窘境，竟意圖為自己不法之利益及損害與 許靖毅共同承攬利益之犯意，於收受廣達欣公司按期撥付之 工程款後，詎未按期將應支付幸孚公司如附表一編號3-1 所 示之新臺幣（下同）224,546 元工程款予以發放，而為違背 其任務之行為，致許靖毅另須支付下游承包商積欠之工程款 而受有損害。 二、案經許靖毅訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」經查，證人陳志芳、許靖毅、楊明賢 、鐘士圍、李仁豪、繆華康、唐蜀陽、連同隆、林銘海、孫 冬陽、周朝清、楊仁壽、洪堯煙、張雪鳳於偵查中所為之陳 述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從其陳述時 之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言 之真實性並證述明確，又查無證據足認其有受違法訊問等顯 不可信或其他不適當之情況發生，且其證述內容均與本件犯 罪事實有相當之關聯性，當事人及辯護人復未爭執證人於偵 查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，證人14人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力 。 二、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院 準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成 時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，自均得作為證據。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認就幸孚公司224,546 元應給付之工程款尚 未給付，惟矢口否認有任何背信之犯行，辯稱：本件工程施 工到後階段根本就是賠錢，廣達欣公司支付的工程款已不足 支付下游承包商，伊自己還賠錢代墊給下游承包商，且支付 明細表上有些記載為紅字或負數的部分，代表沒有實際支付 ，只是要記載讓股東明瞭此部分尚未支付，伊無背信之行為 云云。辯護人則為被告辯護稱：本案工程因被告承攬時估價 錯誤，以及廣達欣公司一再變更施工內容增加營造成本，導 致廣達欣公司給付○○公司之工程款不足以支付下游承包商 。被告支付予下游承包商之工程款已超越自廣達欣收受之金 額，惟被告代墊款項後仍不足以支付，方發生遲誤工程款之 情況，非因被告有任何背信之行為而導致。且下游承包商係 與○○公司簽約，積欠工程款之債務人為○○公司，告訴人 僅為隱名合夥人，未負任何給付之義務，亦未因此受有損害 ，起訴事實所載顯有誤解云云。惟查： ㈠、廣達欣公司就本件工程自97年1 月間至98年2 月間按期支付 ○○公司第1 期至第19期工程款共56,200,000元（計算方式 ：97年1 月29日至98年2 月27日廣達欣公司匯款申請書金額 共計54,050,000＋97年10月2 日、97年11月4 日、97年12月 16日廣達欣公司匯款申請書附記由○○公司等領現金1,000, 000 元、650,000 元及500,000 元，共計56,200,000元）一 節，有○○公司出具之各期請款統一發票、廣達欣公司匯款 申請書、被告製作並於偵查中、本院審理中分別提出之「進 度表」、「收支明細表」、○○公司國泰世華銀行帳戶存簿 影本各1 份在卷可證（見99年度偵字第26901 號卷一第63頁 至第83頁、第53頁至第61頁、99年度他字第6395號卷第129 頁至第143 頁、本院卷第93頁至第103 頁、第105 頁至第10 8 頁），堪予認定。次查，證人即本件工程之工地主任鐘士 圍到庭具結證稱：本件工程後期，也就是98年過完農曆年後 ，業主為確保○○公司不會將剩餘工程款挪用其他地方，故 開始採監督付款，將工程款交付予許靖毅，由許靖毅直接給 付給下游承包商，而下游承包商所提出來的發票仍然是由鄉 城公司審核等語（見本院卷第227 頁正反面），及被告自承 於98年2 月27日尚領有業主給付之120 萬元工程款，隨後業 主改採監督付款一情（見本院卷第148 頁至第149 頁），並 與卷附之○○公司98年3 月間書立同意廣達欣公司將工程款 3,700,000 元、4,150,000 元匯予○○公司等之同意書、匯 款申請書各2 份相互勾稽（見99年度偵字第26901 號卷一第 61頁、第62頁），可見廣達欣公司就本件工程自97年1 月間 至98年2 月間均按期支付○○公司第1 期至第19期工程款共 56,200,000元，由○○公司自行審核下游承包商各期請款單 據再予以支付，廣達欣公司則於98年3 月開始改採業主監督 付款之方式，第20期3,700,000 元、第21期4,150,000 元之 工程款不直接交付予○○公司或被告，而是交付與告訴人許 靖毅，改由告訴人直接支付予下游承包商之事實，甚為明確 。 ㈡、再查，證人鐘士圍於偵查中具結證稱：每期工程完成時，伊 會通知楊明賢，請對方來現場看，確認該期施作完成就會支 付該期工程款給○○公司，伊再彙整該期參與的各個下游廠 商所應給付之各該工程款給被告，由被告直接匯款給下游廠 商等語（見99年度偵字第26901 號卷一第15頁、第163 頁） ，可見本件工程款之請款及撥款方式，在改採監督付款前， 先由○○公司向業主領取各期工程款，被告應再按各期參與 的各個下游承包商所應給付之工程款如期支付。然查，被告 知悉幸孚公司於98年1 月間向○○公司計價請款224,546 元 ，豈料○○公司逾期卻未給付，業據證人幸孚公司負責人孫 冬陽證稱明確，且為被告所不否認，並有幸孚公司請款金額 計算表1 份在卷可稽（見99年度他字第6395號卷第39頁、第 110 頁、見99年度偵字第26901 號卷一第108 頁、見本院卷 第454 頁），堪予認定。故而，幸孚公司該筆請款係在業主 改採監督付款流程之前，依據前開本件請款、付款流程，被 告既領取業主發放之工程款，自應依據請款單內容付款，卻 未付款予幸孚公司，自始僅空泛辯稱忘記了、沒有錢、業主 支付之工程款不夠錢給付云云，無法明確交代實情，要屬可 疑。 ㈢、再參被告於案發當時向告訴人提示其自製之本件工程「收支 明細表」，顯示「幸孚預拌混凝土98.1.18 （12月份）」、 「224,546 」（支付明細表上誤載為「97.1.18 」）一節（ 99年度他字第6395號卷第12頁、第13頁），與上開幸孚公司 98年1 月請款金額計算表內容一致，且互核證人鐘士圍於本 院審理時證稱：該份收支明細表上面記載「幸孚預拌混凝土 97.1.18 （12月份）224,546 」，應是指97年1 月18日付給 幸孚公司96年12月份的工程款，金額就是224,546 元，關於 「97.1.18 」，是「98.1.18 」的誤載，就是該筆款項係98 年1 月18日已支付給幸孚公司97年12月份的工程款，金額是 224,546 元等語（見本院卷第378 頁反面、第379 頁），益 徵被告於98年1 月間明知該期工程款224,546 元應支付予幸 孚公司，且提示上開「收支明細表」向告訴人表示，○○公 司已於98年1 月18日如期如數支付予幸孚公司，實際上卻未 支付，顯見被告刻意記載不實之內容以提示予告訴人。衡諸 常情，若工程當時確實已虧損而無法支付該筆款項，應無於 上開「收支明細表」之實際支出欄位下載具金額之理，被告 反其道而行，若非隱匿、掩飾資金挪用之流向，何需將該筆 不實之內容記載於明細表上並提示於告訴人，益顯被告未按 正常流程撥款處理任務之情。故而，被告既領有業主發放之 該期工程款，未按上開「收支明細表」之記載如數支付下游 承包商幸孚公司，亦自始無法說明該筆款項之合理使用去向 ，顯有違背任務之情形。 ㈣、至被告辯稱：伊製作之支出明細表雖載有支出狀況，但伊也 會用「紅字或負數或粗黑線條框起來」方式註明實際未支付 之情形，該項「幸孚預拌混凝土224,546 元」內容是指未支 付款項，是用來告知股東此部分尚未支付云云，並於101 年 7 月4 日、同年月27日提出補充「收支明細表」各1 份以佐 其述。然觀告訴人於偵查中提出被告製作並交付之「收支明 細表」，製作時間較接近案發時間，且其上所載「幸孚公司 該筆224,546 元工程款已給付」均未有被告所述以「紅字或 負數或粗黑線條框起來」表示尚未支付之情形。至於被告於 101 年7 月27日提出之「收支明細表」，雖特列一欄「未支 付款」項目，並將該筆224,546 元工程款列入，改載為「98 年2 月18日（2 月份）」、「-224,546」一節（見本院卷第 154 頁至第155 頁），然此等記載均與前開告訴人提出「支 出明細表」之內容迥異，且工程款之月份日期、有無負數均 遭修改，經本院詢問被告其修改之原因，被告均含糊無法說 明修改原因及始末（見本院卷第454 頁反面），於此情節， 被告事後於審理中所提出修改過後之「收支明細表」是否能 呈現案發當時之真實情況，當屬可議，殊難採為對被告有利 之認定。 ㈤、末查，被告前開行為以致幸孚公司轉向告訴人暨連帶保證廠 商○○公司求償，並由告訴人出面與幸孚公司協調，支付幸 孚公司工程款136,790 元以利工程進行及善後等情，亦據告 訴人許靖毅、證人孫冬陽證述明確（見99年度偵字第26901 號卷一第109 頁、本院卷第375 頁反面、第250 頁），是被 告上開違背任務之行為，當致告訴人受有上開所述之損害， 被告辯稱告訴人僅為本件工程之隱名合夥人，未負任何給付 之義務，亦未因此受有損害云云，洵非可採，被告涉有背信 之犯行，已可認定。 二、綜上事證，被告上揭辯詞，均屬事後卸責之詞，無足採信， 其所涉上揭犯行，事證明確，自應依法論科。 叁、論罪科刑： 一、本件被告明知與告訴人合夥承包廣達欣公司之工程，本應誠 實執行職務，並依契約發放下游承包商工程款，竟擅自挪用 應給付下游承包商工程款，致生損害於告訴人之利益，核被 告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。爰審酌被告與 告訴人合夥承包廣達欣公司之工程，當負有忠實義務，惟未 思竭力為謀求最大商業利益，竟私自挪用工程款為違背其任 務之行為，實值非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之 動機、目的、手段、對告訴人造成之損害程度，否認犯行之 犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。 肆、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另以：陳清物得許靖毅委託處理合夥承包廣達欣公 司工程所需發放下游承包商工程款之權限後，因而招攬下游 承包商進場施工。嗣如附表一編號1 、2 、3-2 、4 、5 、 6 所示下游承包商分階段施工後，向○○公司所指示負責現 場之工地主任鐘士圍按期報價，再由鐘士圍提報陳清物，得 陳清物指示向廣達欣公司負責人楊明賢請領各期報價之工程 款，而由楊明賢將各下游承包商所應領取之工程款匯入○○ 公司上開國泰世華銀行帳戶。詎陳清物於承包期間，因○○ 公司面臨資金週轉困難窘境，竟意圖為自己不法之所有及損 害與許靖毅共同承攬利益之犯意，於收受廣達欣公司按期撥 付之工程款後，未將如附表一編號1 、2 、3-2 、4 、5 、 6 所示之燦通企業股份有限公司（下稱燦通公司）、億諺（ 起訴書誤載為「億彥」）工程有限公司（下稱億諺公司）、 幸孚公司、林銘海、及萊坤機電有限公司（下稱萊坤公司） 及成弘公司之工程款予以發放，而為違背其任務之行為，致 許靖毅及廣達欣公司另須支付上開下游承包商積欠之工程款 而受有損害。因認被告係犯刑法第342 條之背信罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院著有76年台上字第4986號 判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為 目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審 認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調 查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81 年度台上字第3539號判決參照）。且被害人與一般證人不同 ，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告 受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人 之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且 其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據 ，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強 證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（ 最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。又刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。 三、訊據被告固不否認就燦通公司、億諺公司、幸孚公司及林銘 海、萊坤公司分別有部分工程款未給付，惟矢口否認有背信 之犯行，辯稱：本件工程施工到後階段是賠錢狀況，廣達欣 公司支付的工程款不足支付下游承包商，伊還賠錢代墊給下 游承包商，伊無背信之行為，成弘公司部分已清償完畢，未 積欠工程款等語。辯護人則為被告辯護稱：告訴人交予被告 之款項均未指定做何用途，被告自行選擇如何清償合夥之債 務，係為處理自己事務，與背信罪成立之要件有間等語。 四、經查： ㈠、燦通公司及萊坤公司部分： ⒈按刑法第342 條之背信罪，為身分犯之一種，其犯罪主體， 限於為他人處理事務之人，亦即基於一定關係有為他人處理 事務身分之人，違背誠信義務所要求之信任關係，竟從事違 反任務之行為，而意圖為自己或第三人不法之利益或損害本 人之利益，方能構成（最高法院72年台上字第3720號及74年 台上字第5318號判決可資參照）；再按背信罪之成立，既係 以為他人處理事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或 圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件， 則倘僅因處理事務之人怠於注意，致其事務生不良之影響， 則此為處理事務之過失問題，既非故意為違背其任務之行為 ，自不負若何罪責（最高法院30年上字第816 號判例及85年 度台上字第1113號判決可資參照）。是本件被告是否係為告 訴人許靖毅、廣達欣公司負責人楊明賢等處理事務之人，而 其處理事務時，有無故違誠信義務所要求之信任關係，從事 違反任務之行為，致生告訴人等之損害，乃本案應先究明之 處，合先敘明。 ⒉次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額。推定為報酬之一部。」、「工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時， 給付該部分之報酬」，民法第490 條、第505 條第2 項分別 定有明文，是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人 交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所 不同。查被告以○○公司名義向廣達欣公司承攬本件工程， 依照雙方簽立之契約內容，雙方約定於每階段施工完成後， 由○○公司向廣達欣公司申請該階段工程款，由○○公司工 地主任鐘士圍拿各期發票請款，廣達欣公司則按工程進度之 請款單按期支付，廣達欣公司並不知道工程款具體給付給哪 些下游承包商，款項均由○○公司負責支付給下游承包商等 情，業據廣達欣公司負責人楊明賢證述明確在卷（見99年度 偵字第26901 號卷一第15頁），且為被告所不否認，堪予認 定。又本件工程之下游承包商均係由○○公司出面招攬廠商 施作，廣達欣公司並未介入，且由○○公司依據與下游承包 商間契約約定付款，此有○○公司與燦通公司之工程合約、 ○○公司與億諺公司承攬書及相關工安要求附件、○○公司 與幸孚公司訂貨合約各1 份在卷可稽（見99年度偵字第2690 1 號卷一第31頁至第38頁、99年度他字第6395號卷第93頁至 第109 頁、第111 頁）。次觀證人鐘士圍到庭證稱：在98年 農曆過年前，廣達欣公司撥付工程款給○○公司，並未限定 或指定○○公司或被告應在何時支付工程款給哪些下游承包 商，○○公司或許靖毅也未限定○○公司或被告應於何時支 付工程款給下游承包商，只是一般流程作業上，○○公司會 在月底請款，並於隔月10號左右將工程款支付給下游承包商 ，但並非有強制的性質。綜上可知，○○公司與廣達欣公司 間乃承攬關係，而非委任關係，○○公司負責本件工程之包 工包料，並自行決定下游承包商人選以及如何付款予下游承 包商，○○公司對於本件工程之自主獨立性極高，廣達欣公 司僅係業主身份，依據本件工程施作進度及○○公司之請款 支付承攬報酬，是揆諸前開說明，被告以○○公司承攬本件 工程，要非單純受定作人即業主廣達欣公司之指示提供勞務 ，而係依據工程合約發包予其他下游承包商施作，本質上當 屬為自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之 構成要件不符。 ⒊復查，證人鐘士圍到庭具結證稱：98年農曆年（98年1 月26 日為大年初一）過完年後，業主為確保○○公司不會將剩餘 工程款挪用其他地方，故開始採業主監督付款，將工程款直 接支付給下游承包商，下游承包商所提出來的發票仍然是由 ○○公司審核。當時因為需要請領使用執照，缺一些出廠證 明，於是伊在農曆過年後製作一份明細表向業主請款，從伊 製作之明細表即可看出還有哪些工程款需要支付，於是業主 把一筆工程款4,150,000 元交給許靖毅，許靖毅交付部分給 伊支付下游承包商，部分給被告，但沒有說要做什麼用，至 於許靖毅為何要把餘款1,329,540 元匯回○○公司給被告， 伊不知道匯回之原因，許靖毅也沒有跟伊說這筆款項是要被 告轉付給下游承包商等語明確（見本院卷第226 頁反面至第 230 頁反面），並有○○公司98年3 月間書立同意廣達欣公 司將工程款3,700,000 元、4,150,000 元匯予○○公司等之 同意書、匯款申請書各2 份在卷可稽（見99年度偵字第2690 1 號卷一第61頁、第62頁），是廣達欣公司於98年3 月所匯 款之3,700,000 元、4,150,000 元之工程款已改採業主監督 付款之方式，廣達欣公司直接將工程款交付給告訴人，委由 告訴人按照鐘士圍製作之下游承包商名單及金額明細表支付 給下游承包商，以取得聲請執照之相關證明，是此階段之付 款事務已有告訴人介入處理，難認被告另有受廣達欣公司委 任，而為業主直接處理此部分之事務。 ⒋又證人許靖毅於偵查中證稱：當時業主不放心把款項交給被 告，所以將4,150,000 元匯給伊，要伊支付給下游承包商， 後來因為執照都已經有拿到，所以餘款100 多萬就匯回給鄉 城公司。鐘士圍當時有親自寫一份明細給伊，說哪些下游承 包商要請領執照費用，要伊匯款支付給下游承包商才會提供 資料給○○公司去申請使用執照，明細上已經寫明哪些廠商 可以開票，哪些要匯款，可用開票支付的，伊就直接開票給 廠商，不能開票支付的，伊就匯給○○公司，匯給○○公司 1,329,540 元後，伊有跟鐘士圍講錢已經匯過去，請鐘士圍 跟被告確認有沒有收到錢，並要鐘士圍轉告被告，廠商的資 料趕快收回送審等語（見99年度偵字第26901 號卷一第129 頁至第130 頁、第145 頁）。於101 年9 月4 日本院審理庭 時證稱：業主匯款給伊4,150,000 元，伊用來支付下游承包 商費用，伊有開立4 張票分別給下游承包商原輪201,060 元 、福崧240,000 元、成弘208,150 元、萊坤866,250 元，另 外電匯給林明月200,000 元、林銘海1,105,000 元，餘款1, 329,540 元伊則匯回○○公司，交被告使用，伊匯款時並不 知道餘款1,329,540 元還必須給付給哪些廠商哪些工程款， 伊以為相關執照證明都已經拿到了，所以伊認為剩下來的錢 都要交給被告全權去處理，由被告自己決定哪些款項還沒有 付清該去付清，是匯款後才知道電梯的使用執照需要兩份證 明，一份安全證明拿到了，另一份啟動密碼證明還沒有拿到 。至於伊在偵查中證稱○○公司應該將餘款再付分別給付厚 昌公司299,292 元、萊坤公司1,039,500 元，是事後得知的 ，有關請領執照的事情，都是鐘士圍負責的，是鐘士圍事後 告知伊的，所以在偵查中才能說出，當時的狀況應該以伊今 日所述為準等語（見本院卷第247 頁至第248 頁反面）。於 101 年10月1 日本院審理庭再次傳喚時復證稱：伊匯款1,32 9,540 元之前，以為相關證明已經拿到，所以剩下的錢伊是 交給被告全權決定、處理，由被告自己決定哪些款項還沒有 付清，該去付清等語（見本院卷第375 頁反面），顯見告訴 人將4,150,000 元所剩1,329,540 元匯款予被告時，並未限 定被告使用之方式或指定被告應將款項轉給付給下游承包商 ，是被告辯稱其以為告訴人及工地主任鐘士圍已經費用支付 ，所剩1,329,540 元可供其支付本件承攬工程其他所生之債 務等語，應非虛構，故而被告雖未將1,329,540 元用以支付 予燦通公司及萊坤公司部分，自不足認定被告有何違背任務 之背信犯行。 ㈡、億諺公司部分： ⒈億諺公司於97年至98年間向○○公司承攬本件工程之模版工 程部分，為○○公司之下游承包商，承攬總價為6,270,430 元，此有○○公司與億諺公司之承攬書及相關工安要求附件 1 份在卷可稽（99年度他字第6395號卷第93頁至第109 頁） ，先予認定。又證人即億諺公司本件模版工程負責人周朝清 固具結證稱：工程應收款項6,270,430 元，伊領了400 多萬 元，1 月20日結了最後一次款，後來就沒有對帳，不足515, 886 元等語，並提出工程估驗請款單1 份以佐證其述（99年 度他字第6395號卷第38頁、第92頁）。然觀上開該份工程估 驗請款單之內容顯示：「估驗意見：①總數量：12686x380x 90％＝4,338,612 。②放樣：3019x70x0.9190,197。③2F內 部：173x25x03＝=3893。①＋②＋③＝4,532,702 。至12/9 已匯3,789,632 ＋1/10,432,437- 稅金205,253 ＝4,016,81 6 。不足4,532,702 －4,016,816 ＝515,886 」等情。並與 證人鐘士圍到庭具結證稱：下游承包商來請款，伊才製作上 開該份工程估驗請款單，此份請款單顯示，本件模版工程之 合約總價，扣除一成保留款，不含稅的金額是4,338,612 元 ，另外還有一個單項放樣不含稅190,197 元，二樓內部是追 加的工程不含稅金額3,893 元，三者合計不含稅是4,532,70 2 元，這是全部工程款的九成金額，包括還沒有做完的。而 截至97年12月9 日○○公司匯給億諺公司含稅金額3,789,63 2 元，又於98年1 月10日再匯給億諺公司含稅金額432,437 元，再扣掉稅金205,253 元，得出已匯給億諺公司不含稅總 額為4,016,816 元，與上開合約總價九成金額經相減後，還 差515,886 元（4,532,702 －4,016,816 ＝515,886 ），照 此份估驗請款單來看，是還不用全部支付給億彥公司，有些 部分還在施作中，至於哪些部分是已經應該支付、哪些部分 將來需要支付，依照這張資料看不出來等語（見本院卷第23 1 頁），相互比對，可見上開工程估驗請款單係證人鐘士圍 所製作，其計算億諺公司可請領不含稅款項4,532,702 元之 基礎，係包括原模版工程契約內容及追加工程部分，且因工 程尚在施工中，該筆工程款總額4,532,702 元係包括尚未完 工之部分，至於哪些已經施作完畢而應支付，或還在施作中 而將來要支付，則無從辨識，故而起訴書逕以4,532,702 元 扣除4,016,816 元得出之515,886 元認定為被告背信未按期 發放工程款之金額，顯屬率斷。 ⒉復查，被告辯稱：98年1 月20日以後要給億諺公司之515,88 6 元是尾款，因為工程尾款還沒有結束，所以沒有給，後來 工程還沒完成98年5 月中伊就退場，因為沒拿到，伊也沒給 等語（見99年度偵字第26901 號卷一第9 頁），與證人鐘士 圍上開所述大致相同並無矛盾，應可採信，是被告縱使未支 付部分尾款予億諺公司，亦難排除配合億諺公司施工進度、 追加工程未完工等因素而未完全付款之可能，是被告客觀上 雖有部分工程款未支付億諺公司，但殊難確信其係出於取得 不法利益或損害告訴人利益之意圖，而未為給付，而認定有 何違背其任務之行為，自應為有利於行為人之認定。 ⒊至被告庭呈自行製作之收支明細表顯示○○公司於97年4 月 間至98年1 月間有陸續支付億諺公司16筆款項，總計不含稅 金額為4,669,019 元一節（見本院卷第94頁至第102 頁）， 雖與證人鐘士圍製作之上開工程估驗請款單所示工程開始截 至98年1 月20日累計估價不含稅之總金額4,502,969 元有所 出入，然雙方製作明細、估驗單之標準是否相同，究有未明 ，且無法逐項、逐筆比對，自難遽以上開明細與估驗單所示 總金額不合作為認定被告有背信之計算基準。況觀被告以鄉 城公司名義截至97年12月9 日實際匯款億諺公司之總金額為 3,818,857 元，亦較證人鐘士圍所製作之上開工程估驗單所 示○○公司截至同日（97年12月9 日）給付億諺公司工程款 總金額為3,789,632 元為多，此業據被告提出自97年1 月31 日起支付下游承包商之支付明細表暨匯款證明影本1 份在卷 可查（見本院卷第269 頁至第272 頁），益難排除上開工程 估驗單有漏記或誤算之情形，既有合理懷疑存在時，依「罪 證有疑，利於被告」原則，自應為有利於行為人之認定，難 認定被告涉犯背信犯行。 ㈢、幸孚公司部分（附表一編號3-2 部分）： 查下游承包商幸孚公司向○○公司計價請領98年2 月至4 月 出貨之21,578元、27,458元2 筆工程款，○○公司未為給付 等情，固據證人孫冬陽證稱明確，且為被告所不否認，並有 幸孚公司請款金額計算表1 份在卷可稽（見99年度他字第63 95號卷第39頁、第110 頁、見99年度偵字第26901 號卷一第 108 頁、見本院卷第454 頁），堪予認定。然查，廣達欣公 司於98年3 月後即改採業主監督付款之流程，第20期3,700, 000 元、第21期4,150,000 元之工程款不直接交付予○○公 司或被告，而是交付與告訴人，改由告訴人直接支付與下游 承包商，業如前述，是上開兩筆工程款應屬業主監督付款後 始到期應給付之款項，按理應由告訴人確認付款對象，被告 自難全權調度業主撥放之工程款，且復觀卷內資料亦難辨識 幸孚公司未取得此2 筆之工程款究係監督付款之何處環節出 錯，抑或被告違背任務挪用款項，尚有合理之懷疑存在。況 查，被告製作並提出予告訴人之「收支明細表」，以及被告 於偵查中提出之「進度表」、本院審理時101 年7 月4 日提 出之「收支明細表」均未將上開2 筆21,578元、27,458元列 為已經支付之項目，顯見此部分並未有不實記載帳目以掩飾 資金流向之情事，難認定被告此部分有竟意圖為自己不法之 所有及損害與告訴人利益之犯意。綜上，依卷內資料自不足 認定被告此部分有違背任務之情事。 ㈣、林銘海部分： ⒈檢察官認被告未發放工程款予下游承包商林銘海，積欠4,40 0,000 元工程款，而涉有背信罪嫌，無非係以告訴人許靖毅 指述、證人林銘海於警詢及偵查中之證述。然查，證人林銘 海到庭具結證述：伊當時承包本件工程之全部水電工程，當 時以原始建築圖面去預估工程總價為6,500,000 元，隨後伊 在施工配樓層板前，鐘士圍向伊提出業主變更後的圖說，叫 伊去配置管路，但因為與原本的建築圖不合，就有追加報價 的問題，因為變更的次數很多，一樓二樓都有變更很多次， 有時候一層樓變更很多次，管路配置都沒有用，都要重新做 ，故追加的部分應該有2 、3 百萬元。後來伊與鐘士圍、陳 志芳、業主楊明賢在98年4 、5 月時結算對帳，原本工程是 650 萬元，追加的金額大約2 、3 百萬元，正確金額不記得 ，追加後的總金額大約8 、9 百萬元，扣掉○○公司已經給 付的工程款，應該還要再給付440 萬元，因此對帳的結果是 含原本及追加兩部分的積欠工程款，總額是440 萬元，其中 300 萬元由廣達欣公司負擔，剩下的140 萬元由陳志芳負責 ，伊跟陳志芳協商，伊表示40萬元不要，同意以100 萬元整 數計算等語明確（見本院卷第395 頁至第397 頁反面）。核 與證人鐘士圍到庭證稱：原來的圖說跟二次圖說有所差異， 因為二次圖說裡的隔間、水電都變更，若7 層都變更，則按 二次圖說施工的話，跟原來圖說施工的價差應該會很大，7 個樓層的價差可能在3 、4 百萬元跑不掉等語相符（見本院 卷第376 頁反面），並有陳志芳簽名之銘海水電工程款給付 方式證明、「○○公司、銘海水電公司、廣達欣公司98年5 月21日協議書」各1 份附卷可佐（99年度他字第6395號卷第 112 頁、第113 頁），堪認證人林銘海及鐘士圍此部分之證 詞均屬實。綜上可見，本件工程之水電工程部分於施工期間 ，有大幅度規模之變更，故有變更追加工程情形下，附表一 編號4 所示4,400,000 元金額係包含業主變更追加工程之工 程款，起訴書將之全部認定為○○公司請領第1 期至第20期 工程款而積欠林銘海之工程費用，已屬可議。 ⒉又附表一編號4 所示4,400,000 元係林銘海於98年4 、5 月 間與陳志芳、業主楊明賢及鐘士圍結算對帳出來，而被告當 時已經中風住院而未參與，此有被告臺中榮民總醫院出院病 歷摘要1 份在卷可查（見本院卷第178 頁至第180 頁），如 以事後結算之金額以偏概全為被告未發放之工程款，難認檢 察官已盡其實質舉證責任。再參證人林銘海證稱：本件水電 工程變更次數很多，一樓二樓都有變更很多次，有時候一層 樓變更很多次，管路配置都沒有用，都要重新做，一般來講 是由伊向○○公司提出追加，再由○○公司向業主提出追加 ，業主是否同意追加是上包的事情，伊不清楚等語（見本院 卷第396 頁反面），益見本件水電工程於被告未中風而主導 期間，即發生多次變更工程、拆除重新施作之情形，勢必衍 生原承攬契約外之其他費用，又結算對帳時間在後，被告恐 因不及向業主辦理追加水電工程之手續，而須先行挪用原契 約請領之水電工程款以支付衍生費用，且卷內亦無具體事證 得以認定多少金額之部分為被告主導本件工程期間，所積欠 林銘海之水電工程款，故公訴意旨據此逕認定被告違背任務 而積欠林銘海水電工程費用4,400,000 元，尚嫌率斷，依「 罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利於行為人之認定。 ⒊況查，被告於98年3 月31日以前已經支付林銘海水電工程費 用4,475,000 元，業據被告提出工程款明細表暨匯款證明影 本12紙（見本院卷第171 頁至第177 頁），與被告製作之進 度表、收支明細表顯示於98年3 月以前共支付林銘海工程費 用4,386,490 元差距不大，且按證人林銘海到庭證稱：○○ 公司在被告中風之前，大約是98年2 月至4 月這段期間，付 款開始發生不正常等語（見本院卷第397 頁），再參以廣達 欣公司於98年3 月後即改採業主監督付款之流程，第20期3, 700,000 元、第21期4,150,000 元之工程款不直接交付予鄉 城公司或被告，而是交付與告訴人，改由告訴人直接支付與 下游承包商一情，業如前述，可見○○公司積欠林銘海工程 款之情形多發生於改採業主監督付款方式之後，是按理應由 告訴人確認付款對象，被告自難全權調度業主撥放之全部工 程款，又卷內資料亦難排除林銘海所稱付款不正常之情形是 否係監督付款之何處環節出錯之可能，確有合理之懷疑存在 ，尚難僅憑此等不確定之情事，遽予斷定被告成立背信犯罪 ，按檢察官提出之全部證據資料，尚不能說服本院相信可以 排除上述合理之可疑，難認定被告此部分有違背任務之情事 。 ㈤、成弘公司部分： 被告自始否認○○公司有積欠成弘公司附表一編號6 之工程 款，且查證人許靖毅於100 年7 月11日偵查中具結證稱：先 前於偵查中指述被告收受廣達欣公司撥付之工程款後，未發 放予下游承包商成弘公司工程款，經查明後並無積欠等語， 在卷可稽（見99年度偵字第26901 號卷一第131 頁），此外 ，本院複查無其他積極證據可資確認公訴意旨所指○○公司 積欠成弘公司170,248 元之金額從何而來，顯見○○公司並 未積欠成弘公司工程款，是被告當無涉犯背信犯行，致告訴 人及廣達欣公司另須支付上開金額予成弘公司之情形，故此 部分自難以背信罪相繩。 五、據上所述，本件依卷內積極事證，無從使本院達到確信為真 實程度之心證，尚難認被告此部分有為自己不法利益或損害 告訴人本人之意圖及背信犯意，此外，復查無其他積極證據 ，足以證明公訴意旨所指被告有為之背信之行為，原應為其 無罪之諭知，然此一部分，公訴人認為與前述經本院判決被 告有罪部分，具有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。至被告向告訴人行使登載有誤之進度表，其是否另涉 行使業務登載不實文書罪，並非檢察官起訴之範圍，本院亦 不得逕變更法條審理。應由檢察官另為適法之處理，併此敘 明。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以：陳清物基於意圖為自己不法之所有之犯意， 於97年12月間某日，明知其交付下游承包商之支票並未計算 票貼利息，竟藉下游承包商欲領取工程款過年之機會，在上 開漢生東路工地處，請求許靖毅開立支票，並向許靖毅佯稱 將持其所開立之支票向他人換現以支付如附表二所示之下游 承包商，故須加計票貼利息云云，致許靖毅陷於錯誤，而交 付如附表二所示票面金額分別為100,000 元、150,000 元支 票之票貼利息予陳清物，致許靖毅受有不實利息之損失。嗣 經許靖毅詢問連同隆、林銘海是否已取得工程款，自連同隆 、林銘海處得知其二人並未收取票貼利息，始悉受騙。因認 被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上 字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意 旨參照）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是 以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按刑法第33 9 條詐欺取財及得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或以詐術使其得 財產上不法之利益或使第三人得之為要件。所謂以詐術，必 須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐 術、亦不致使人陷於錯誤，即難構成該罪（最高法院46年台 上字第260 號判例意旨參照）。 叁、公訴意旨認被告涉犯以詐欺取財罪嫌，無非係以：被告於警 詢及偵查中之供述、證人即告訴人許靖毅、證人連同隆、林 銘海、楊明賢於偵查中之證述，被告製作之收支明細表、黃 喜娟存摺影本、票號EA0000000 支票背面影本各1 份為其主 要論據。惟訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊 原本拿支票的確係要向地下錢莊貼現，故會有貼現利息，但 因接近過年，伊就直接把票交給下游承包商，沒有去貼現。 也沒有向告訴人收貼現利息。收支明細表的記載只是忘記更 正等語。辯護人則為被告辯護稱：被告因資金不足支付下游 廠商方向告訴人借票週轉，因將該支票直接轉交廠商，並無 任何詐欺行為。且收支明細表登載部分，被告亦於下個月如 實扣回，亦無不法所有之意圖。且告訴人亦證稱未交付被告 票貼利息，亦顯與詐欺罪之構成要件不符等語。 肆、經查： 一、告訴人係本件承攬工程之合夥人，被告發予下游承包商之工 程款不足時，會向告訴人調取支票以支付本件工程款項，於 98年農曆年過年前夕，被告為支付下游承包商款項，而向告 訴人調取附表二之支票，且均逕以該等支票支付給下游承包 商連同隆及林銘海，業據證人許靖毅、連同隆、林銘海證述 綦詳（見99年度他字第6395號卷第151 頁、第152 頁、第15 3 頁、第154 頁、99年度偵字第26901 號卷一第103 頁、第 104 頁、本院卷第372 頁反面、第373 頁），且為被告所不 否認，堪予認定，顯見告訴人交付附表二支票予被告時即明 瞭調取該等支票之目的就係在支付下游承包商工程款項，難 認被告有施用詐術以及告訴人有陷於錯誤之情勢。又衡情每 逢年關將近商場各方用錢急迫、調度不易，被告辯稱伊原本 拿支票的確係要向地下錢莊貼現，但因接近過年，伊就直接 把票交給下游承包商，沒有去貼現等語，亦與交易常情不悖 ，應非虛構。再者，告訴人僅簽發附表二所示之支票予被告 周轉，可換現金或交給下游承包商，並未實際支付附表二所 示支票之貼現利息予被告一情，為告訴人自承明確在卷（見 99年度偵字第26901 號卷一第103 頁至第104 頁、本院卷第 249 頁），益徵被告並未以詐術使告訴人交付貼現利息，即 與刑法上詐欺取財罪之構成要件有異。是以上述諸點，本件 公訴意旨前開所指各端，俱不足以達到通常一般人均不至於 有所懷疑，堪予確信被告有向告訴人詐取票貼利息已臻真實 之程度，而應認尚有合理性之懷疑存在。此外，本院複查無 其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之詐欺取財犯行， 既不能證明其犯罪，揆諸前開法條規定及裁判意旨，依法自 應為被告無罪之諭知，以昭審慎。 二、至被告所製作之明細表固於98年1 月份支出項目欄記載「支 票利息150*45*1＋200*55*1＋177500」，顯示附表二所示之 支票有產生177,500 元之貼現利息一節，被告未予更正此明 細表內容而向告訴人行使之，有告訴人庭呈之上開明細表在 卷可稽，並當庭告稱被告記帳不實在等語（見本院卷第249 頁），然此關乎被告是否另涉行使業務登載不實文書罪，然 此部分並非檢察官起訴之範圍，本院亦不得逕變更法條審理 。應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段，第2 項，判決如主文。 本案經檢察官張凱傑到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 17 日 刑事第十五庭 審判長法 官 朱嘉川 法 官 許博然 法 官 羅惠雯 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 許育菁 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬─────┬───────┬────┬───────┐ │編號│下游承包商│起訴書所載積欠│工程進度│備註 │ │ │ │工程款金額（新│之請領期│ │ │ │ │臺幣） │數 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │ 1 │李仁豪（燦│299,292元 │第21期 │為楊明賢於98年│ │ │通企業股份│ │ │3 月31日撥付之│ │ │有限公司）│ │ │415 萬元所包含│ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │ 2 │周朝清（億│515,886元 │約第15期│ │ │ │諺工程有限│ │之前 │ │ │ │公司） │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │3-1 │孫冬陽（幸│224,546元 │約第16期│ │ │ │孚預拌混凝│ │至第18期│ │ │ │土廠股份有│ │ │ │ │ │限公司） │ │ │ │ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │3-2 │同上 │49,036元 │約第11期│ │ │ │ │ │至第14期│ │ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │ 4 │林銘海 │4,400,000 元 │第1 至20│ │ │ │ │ │期 │ │ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │ 5 │繆華康（萊│1,039,500 元 │第21期 │為楊明賢於98年│ │ │坤機電有限│ │ │3 月31日撥付之│ │ │公司） │ │ │415 萬元所包含│ ├──┼─────┼───────┼────┼───────┤ │ 6 │成弘公司 │170,248元 │第21期 │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴───────┴────┴───────┘ 附表二： ┌──┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │編號│下游承包商│支票號碼 │票面金額 │起訴書所載被告詐│ │ │ │ │（新臺幣）│取之票貼利息（新│ │ │ │ │ │臺幣） │ ├──┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 1 │ 連同隆 │EA0000000 │10萬元 │4500元（計算式：│ │ │ │ │ │10萬×45日×月息│ │ │ │ │ │3 ％=4500 ） │ ├──┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ 2 │ 林銘海 │EA0000000 │15萬元 │6750元（計算式：│ │ │ │ │ │15萬×45日×月息│ │ │ │ │ │3 ％=6750 ） │ └──┴─────┴─────┴─────┴────────┘