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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度侵訴字第78號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王福勝 選任辯護人　許富雄律師 　　　　　　王東山律師 上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起 公訴（102 年度偵字第4679號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯如附表所示之罪，共陸罪，各處如附表宣告刑欄所示之 刑，應執行有期徒刑肆年貳月。 事 實 一、甲○○於民國101 年9 月初，在「拓峰同志網」網站見代號 3440-A0000000 之少男（民國00年0 月生，真實年籍姓名詳 卷，下稱Ａ男）刊登援交（即性交易）訊息，遂與其聯繫而 相識，其明知Ａ男為未滿14歲之人，竟基於與未滿14歲之男 子為性交易之犯意（起訴書贅載「猥褻」），分別為下列行 為： ㈠於101 年9 月5 日16時17分起，甲○○陸續以其持用之行動 電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與Ａ 男持用之行動電話0919***191號相互聯繫性交易之事宜，及 邀約於新北市板橋區重慶國中門口碰面，甲○○乃駕駛車牌 號碼0000-00 號自用小客車至上開地點與Ａ男會面，復駕駛 上開自用小客車與Ａ男於同日16時57分許一同前往址設新北 市○○區○○路○○號「萊閣汽車旅館」，甲○○在該旅館某 房間內，以手撫摸Ａ男生殖器（即手淫）之方式，對Ａ男為 猥褻行為1 次，並在行為結束後交付新臺幣（下同）5 百元 予Ａ男作為性交易代價（即起訴書附表編號1 ）。 ㈡復於101 年9 月10日7 時4 分起，甲○○陸續以其上開門號 （起訴書誤載為0000000000號）與Ａ男前揭行動電話門號相 互聯繫性交易之事宜，及邀約於新北市板橋區重慶國中門口 碰面，甲○○仍駕駛前述自用小客車至上開地點與Ａ男會面 ，並駕駛上開自用小客車與Ａ男於同日16時59分許一同前往 址設新北市○○區○○路○○巷○ 號之「挪威森林汽車旅館」 ，甲○○在該旅館某房間內，以其生殖器摩擦Ａ男肛門，復 與Ａ男互相以其2 人生殖器進入對方口腔之方式（即口交， 起訴書誤載為甲○○以其生殖器進入Ａ男肛門），與Ａ男為 性交行為1 次，並於行為結束後交付1 千元予Ａ男作為性交 易代價（即起訴書附表編號2 ）。 ㈢又於101 年9 月13日16時29分起，甲○○陸續以其持用之行 動電話門號0000000000（起訴書誤載為0000000000號）、00 00000000號（起訴書漏載0000000000號）與Ａ男上開行動電 話門號聯繫性交易之事宜，及邀約於新北市板橋區重慶國中 門口碰面，甲○○駕駛前揭自用小客車至上開地點與Ａ男會 面，並駕駛上開自小客車與Ａ男於同日17時21分許一同前往 上開「挪威森林汽車旅館」，甲○○在該旅館某房間內，以 其生殖器摩擦Ａ男肛門，復與Ａ男互相以其2 人生殖器進入 對方口腔之方式（即口交，起訴書誤載為甲○○以其生殖器 進入Ａ男肛門），與Ａ男為性交行為1 次，並於行為結束後 交付1 千元予Ａ男作為性交易代價（即起訴書附表編號3 ） 。 ㈣再於101 年9 月22日9 時15分起，甲○○陸續以其持用之行 動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與 Ａ男前揭行動電話門號相互聯繫性交易之事宜，及邀約同日 15時在新北市板橋區重慶國中門口碰面，甲○○駕駛前揭自 用小客車至上開地點與Ａ男會面，並開車與Ａ男一同前往其 位於址設新北市○○區○○路0 段000 巷00○0 號之「光泰 紙印花企業有限公司」停車場，甲○○與Ａ男先在車內擁吻 ，復在該工廠某房間內撫摸Ａ男之生殖器為其手淫，而以此 方式對Ａ男為猥褻行為1 次，並於猥褻行為結束後交付3 千 元予Ａ男作為性交易代價（即起訴書附表編號4 ）。 ㈤另於101 年9 月30日8 時32分起，甲○○陸續以其持用之行 動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）與 Ａ男上開行動電話門號聯繫性交易之事宜，及邀約於新北市 板橋區重慶國中門口碰面，甲○○遂駕駛前開車自用小客車 至上開地點與Ａ男會面，Ａ男則另邀約代號3440-A0000000 之少男（00年0 月生，真實年籍姓名詳卷，下稱Ｂ男）一同 前往赴約，甲○○見Ｂ男為Ａ男之同學，明知Ｂ男亦為未滿 14 歲 之男子，仍駕車與其2 人於同日14時23分許一同前往 上開「挪威森林汽車旅館」，甲○○在該旅館某房間浴室內 ，以手撫摸Ａ男之生殖器為其手淫，而以此方式與Ａ男為猥 褻行為1 次（起訴書誤繕為甲○○以其生殖器進入Ａ男肛門 而為性交行為1 次）；另起與未滿14歲之男子為性交易之犯 意，於徵得Ｂ男同意後，在該房間內，以Ｂ男生殖器放入其 口腔使之接合之方式為Ｂ男口交，而以此方式與Ｂ男為性交 行為1 次（起訴書誤載為其為Ｂ男手淫，而為猥褻行為1 次 ），甲○○並於行為結束後各交付1 千元予Ａ男、Ｂ男作為 性交易之代價（即起訴書附表編號5 ）。 二、案經Ａ男、Ａ男監護人即代號3440-C0000000 （真實年籍姓 名詳卷，下稱Ａ母）訴由新北市政府警察局少年警察隊移請 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序方面： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查，證人即告訴人Ａ男於警詢中所為之陳述，核屬被告以 外之人於審判外之陳述，而Ａ男前開警詢中之陳述，核與其 在偵查中及本院審理時之供述並無太大歧異，是既有其偵查 及本院審理中之證詞可資取代，此外，復查無合乎刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 等條文所規定例外得為證據 之情形，被告甲○○之辯護人復爭執其證據能力（本院卷第 76頁），應認證人Ａ男於警詢中所為之陳述，無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除前述證人即告 訴人Ａ男於警詢之證述外，本案判決所引用具傳聞性質之各 項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 被告及其辯護人就上開證據之證據能力均表示沒意見（本院 卷第34頁反面、第49頁反面），且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定， 均有證據能力。 ㈢至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。 二、上揭事實業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時均自白不 諱（偵卷第7 頁反面、第64至66頁、本院卷第33頁反面、第 36頁、第49頁反面）。且查： ㈠事實一、㈠部分，核與證人即告訴人Ａ男於本院審理中（證 明101 年9 月5 日與被告性交易之事實，本院卷第67頁反面 ）、證人洪士琦於警詢時之證述（證明被告曾駕駛上揭自用 小客車前往萊閣汽車旅館之事實，偵卷第20頁）相符，並有 告訴人Ａ男指認照片（偵卷第47頁）、告訴人Ａ男行動電話 門號0919 ***191 號通聯紀錄（證明被告於101 年9 月5 日 曾與告訴人Ａ男聯繫性交易之事實，偵卷第15頁）、萊閣汽 車旅館現場勘查照片（偵卷第19頁）在卷可證。 ㈡事實一、㈡、㈢部分，核與證人即告訴人Ａ男於本院審理中 之證述內容相符（證明101 年9 月10、13日與被告性交易之 事實，本院卷第68頁正反面），並有告訴人Ａ男指認照片（ 偵卷第47頁）、被告行動電話之通聯紀錄（證明被告於101 年9 月10、13日與告訴人Ａ男聯繫性交易之事實，偵卷第13 頁正反面）、Ａ男行動電話門號0919***191號通聯紀錄（同 上待證事實，偵卷第15頁反面、第16頁）、新北市政府警察 局E-WATCHING路口監視器擷取照片（偵卷第43頁正反面）、 挪威森林汽車旅館歷史住房旅客表（偵卷第21頁）、挪威森 林汽車旅館現場勘查照片（偵卷第42頁）在卷可參。 ㈢事實一、㈣部分，核與證人即告訴人Ａ男於本院審理時證述 之內容相符（證明101 年9 月22日與被告性交易之事實，本 院卷第68頁反面、第69頁），並有告訴人Ａ男指認照片（偵 卷第47頁）、告訴人Ａ男行動電話門號0919***191號通聯紀 錄（證明被告於101 年9 月22日與告訴人Ａ男聯繫性交易之 事實，偵卷第16頁）、光泰紙印花企業有限公司現場勘查照 片（偵卷第41頁）存卷可稽。 ㈣事實一、㈤部分，核與證人即告訴人Ａ男於偵查及本院審理 中（證明101 年9 月30日與被告性交易之事實，偵卷第56頁 反面、本院卷第69頁）、證人即被害人Ｂ男於警詢、偵查中 及本院審理時證述內容相符（同上待證事實及被告為其口交 之事實，偵卷第39頁、第52頁正反面、本院卷第72、73頁） ，並有告訴人Ａ男、被害人Ｂ男指認照片（偵卷第47頁）、 被告行動電話之通聯紀錄（證明被告於101 年9 月30日與告 訴人Ａ男聯繫性交易之事實，偵卷第13頁正反面、第14頁） 、告訴人Ａ男行動電話門號0919***191號通聯紀錄（同上待 證事實，偵卷第16頁反面、第17頁）、新北市政府警察局E- WATCHING路口監視器擷取照片（偵卷第44頁）、挪威森林汽 車旅館歷史住房旅客表（偵卷第21頁）、挪威森林汽車旅館 現場勘查照片（偵卷第42頁）、被害人Ｂ男手繪旅館房間現 場圖（偵卷第54頁）附卷可證。 ㈤另有卷存拓峰同志網網頁列印資料、告訴人Ａ男上開網頁註 冊資料為憑（上開證據證明被告與告訴人Ａ男結識之經過， 偵卷證物彌封袋）。基上，被告上開任意性自白與事實相符 而足採信，復有前述證據資為補強，從而，本案事證已明， 被告上開犯行，均堪認定。 三、公訴檢察官於本院審理中就事實一、㈠、㈣及事實一、㈤對 告訴人Ａ男部分，認均係對告訴人Ａ男為性交行為，上開部 分顯係違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項之與未 滿16歲之人，皆應依刑法第227 條第1 項對未滿14歲男子為 性交罪論處等詞（本院卷第66頁反面）。訊據被告上情，對 於事實一、㈠、㈣、㈤所述時、地與Ａ男發生3 次性交易等 節固坦認不諱，惟始終否認於上開時、地有對Ａ男為性交之 犯行，辯稱：告訴人Ａ男雖稱每次與我在一起都有性交行為 ，但因為我年紀已經60歲，有長期使用高血壓的藥，身體機 能沒有那麼好，我跟告訴人Ａ男在一起，大部分在按摩浴缸 比較多，在床上反而比較少，洗澡時我與告訴人Ａ男會有身 體摩擦，有短暫的興奮，但無法勃起，101 年9 月5 日那次 是服藥當中我沒辦法，我只有幫告訴人Ａ男手淫，101 年9 月22日那次我也是幫告訴人Ａ男手淫，101 年9 月30日我只 有撫摸告訴人Ａ男身體及性器官等語（偵卷第7 頁反面、本 院卷第71頁）。被告之辯護人則辯以：告訴人Ａ男所稱性交 易應包含猥褻及性交，告訴人Ａ男有與多人交往之情況，亦 有可能發生記憶混淆之情形，且本件僅有告訴人Ａ男之單一 指述，告訴人Ａ男就被告與被害人Ｂ男間的性交易方式，於 本院審理中亦證述係以肛交的方式為之，此部分與被告及被 害人Ｂ男之證述不符，足徵告訴人Ａ男的證述並非完全真實 ，本件被告就事實一、㈠、㈣及事實一、㈤對告訴人Ａ男部 分均為猥褻行為之供述前後一致，基於罪疑唯輕原則，應為 被告有利之認定等語置辯（本院卷第49頁反面、第78頁反面 ）。經查：被告於事實欄一、㈠、㈣、㈤所述時、地與告訴 人Ａ男發生性交易3 次之事實，業據證人即告訴人Ａ男於偵 查及本院時；被害人Ｂ男於警詢、偵查及本院審理時證述明 確，並有前述被告行動電話之通聯紀錄（證明被告於101 年 9 月30日與告訴人Ａ男聯繫性交易之事實，偵卷第13頁正反 面、第14頁）、告訴人Ａ男行動電話門號0919***191號通聯 紀錄（證明被告於101 年9 月5 、22、30日曾與告訴人Ａ男 聯繫之事實，偵卷第15至17頁）、萊閣汽車旅館現場勘查照 片（偵卷第19頁）、光泰紙印花企業有限公司現場勘查照片 （偵卷第41頁）、新北市政府警察局E-WATCHING路口監視器 擷取照片（偵卷第44頁）、挪威森林汽車旅館歷史住房旅客 表（偵卷第21頁）、挪威森林汽車旅館現場勘查照片（偵卷 第42頁）、被害人Ｂ男手繪旅館房間現場圖（偵卷第54頁） 在卷可憑，是被告於事實一、㈠、㈣、㈤與告訴人Ａ男為性 交易3 次之事實首堪認定。是此部分應審究者厥為，被告於 事實一、㈠、㈣、㈤與告訴人Ａ男為性交易之內容究係猥褻 或性交行為？且查： ㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨 可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認， 最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照。查，證人即告 訴人Ａ男於警詢時證述：我與被告性交易之方式係相互撫摸 對方身體與口交，然後被告將生殖器插入我的肛門等詞（偵 卷第27頁）；其於偵查時則證述：被告以他的生殖器進入我 的肛門或嘴巴內，或被告將我的生殖器放入他嘴巴內幫我口 交等詞（偵卷第56頁反面）；另於本院審理時亦證述：5 次 性交易都是被告以其生殖器進入我肛門等語（本院卷第69 頁反面）。證人即告訴人Ａ男固均證述被告係以其生殖器進 入肛門之方式為性交行為，惟證人即告訴人Ａ男於本案發生 期間除與被告為性交易外，亦先後或同時與多人交往，並有 多次性交易之情事，此觀諸證人即告訴人Ａ男於警詢之筆錄 即明（偵卷第24、25頁），而參以其於警詢時供述並無將與 他人性交易之情形以日記或其他書面紀錄之留存一詞明確（ 偵卷第27頁反面），足徵證人即告訴人Ａ男陳述每次性交易 之內容顯係依其記憶為之。然人之記憶本屬有限，且因相同 事項重複發生致記憶發生混淆之情形，亦屬常見，證人即告 訴人Ａ男既有前述多次與他人（含被告）為性交易之內容， 已如前述，且觀以證人即告訴人Ａ男於警詢陳述其與他人（ 含被告）性交易之方式均係以「相互撫摸對方身體與口交， 然後對方將生殖器插入我的肛門」等詞表示，顯見證人即告 訴人Ａ男並未明確區別被告與其他人與之性交易之方式，是 證人即告訴人Ａ男前開證述被告係以生殖器進入其肛門方式 為性交行為是否屬實無訛，即非無疑。 ㈡又被告於事實一、㈤所載時、地，係以被害人Ｂ男生殖器放 入被告口腔使之接合之方式為性交行為一情，亦據證人即被 害人Ｂ男於警詢、偵查及本院審理中均證述：被告係幫我口 交，就是將我的生殖器放入被告嘴巴內一詞明確（偵卷第39 頁、第52頁反面、本院卷第73頁），上情亦為被告於本院準 備程序時肯認無訛（本院卷第33頁反面、第36頁），是被告 上開犯行，亦堪認定。惟參以證人即告訴人Ａ男於本院審理 中則證述：被告當天（指101 年9 月30日）有以生殖器進入 我同學（即Ｂ男）之肛門一詞（本院卷第70頁反面），證人 即告訴人Ａ男前開證述顯與證人即被害人Ｂ男、被告之供述 相悖，足徵證人即告訴人Ａ男確有記憶混淆之情事，是證人 即告訴人Ａ男前揭證述有關與被告性交易之內容，即難盡信 。 ㈢另證人即被害人Ｂ男於警詢、偵查固均證述被告與告訴人Ａ 男在浴室內發生性交易一詞明確（偵卷第39頁、第52頁背面 ），惟證人即被害人Ｂ男對於性交易之內容為何，則未提及 ，而證人即被害人Ｂ男於本院審理中則證述未看到一詞甚明 （本院卷第72頁反面），是證人即被害人Ｂ男既未親眼目睹 被告與告訴人Ａ男發生性交易之過程，即無從以證人即被害 人Ｂ男之證述為告訴人Ａ男前開證述之補強證據至明。 ㈣綜上事證，公訴檢察官主張被告就事實一、㈠、㈣及事實一 、㈤對告訴人Ａ男部分，均是為性交行為，但此部分僅有證 人即告訴人Ａ男之單一證述，而證人即告訴人Ａ男之證述有 前述記憶混淆之重大瑕疵，復無其他證據可資補強，被告復 否認有性交之行為，是此部分性交易內容既乏其他積極證據 ，自難僅憑證人即告訴人Ａ男片面有瑕疵之指訴，遽認定被 告確於上開時、地對告訴人Ａ男為性交行為。再被告雖否認 有性交行為，但仍自承有前述之猥褻行為，而被告確與告訴 人Ａ男有為性交易之情事，復經認定如前，是基於罪疑唯輕 原則，本院認被告於上開時、地對告訴人Ａ男所為均係猥褻 行為而非性交行為，公訴檢察官前開認定，尚屬率斷。 四、至事實一、㈡、㈢部分，被告及其辯護人對與告訴人Ａ男發 生性交行為並不爭執，但被告與告訴人Ａ男為性行為之方式 係被告以其生殖器進入告訴人Ａ男肛門，或係以告訴人Ａ男 生殖器放入被告口腔使之接合則有所爭執（本院卷第33頁反 面）。然誠如前所述，證人即告訴人Ａ男證述性交易之內容 並非全然與事實相符，亦無其他補強證據，佐以被告於偵查 及本院審理時均自承以告訴人Ａ男生殖器放入其口腔使之接 合之方式為性交行為，應認被告前開供述顯較為可信；又被 告於本院審理時供述：第二次、第三次（即事實一、㈡、㈢ 部分），我們於洗澡時我有以生殖器摩擦告訴人Ａ男肛門一 詞明確（本院卷第71頁反面），此部分起訴書附表編號2 、 3 均有漏載，爰補充上開犯罪事實；再被告雖同時供述其生 殖器或有進入告訴人Ａ男之肛門（同上卷頁），但被告為上 開供述，顯係處於不確定之回答，佐以被告均否認有以生殖 器進入告訴人Ａ男肛門之犯行，基於前述罪疑唯輕原則，亦 採被告有利之認定，認被告之生殖器僅在告訴人Ａ男肛門摩 擦而未進入。另事實一、㈤部分，被告與被害人Ｂ男性交易 內容係以被害人Ｂ男生殖器放入其口腔使之接合之方式為性 交行為1 次之犯行，亦經本院析述如上（詳理由三、㈡，此 部分不贅述），是公訴意旨認事實一、㈡、㈢以其生殖器進 入告訴人Ａ男肛門之性交行為、事實一、㈤對被害人Ｂ男部 分，被告係為被害人Ｂ男手淫之猥褻行為，均有未洽，爰更 正如事實欄一、㈡、㈢、㈤所述，併此敘明。 五、論罪科刑： ㈠按兒童及少年性交易防制條例第2 條規定，本條例所稱性交 易，指有對價之性交或猥褻行為，且「本條例為有關兒童及 少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用。本條例未規 定者，適用其他法律之規定」，兒童及少年性交易防制條例 第5 條定有明文，是不論行為人所為係刑法第227 條各項之 情形，其既均符合兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項 「與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」之規 定，則不論其係刑法第227 條各項之情形，依上開條例第5 條前段規定，應優先適用兒童及少年性交易防制條例第22條 第1 項規定（詳參臺灣高等法院93年庭長法律問題研討會審 查意見），合先陳明。 ㈡查，本案係告訴人Ａ男在網路上刊登性交易之訊息後，被告 始與之聯繫，並於每次猥褻、性交行為結束後，支付告訴人 Ａ男、被害人Ｂ男如事實欄所述之金額，足認雙方有金額之 約定，係屬有對價關係之性交易行為至灼。又被告係00年0 月生，於行為時為成年人，而告訴人Ａ男為00年0 月出生、 被害人Ｂ男則係00年0 月生，於案發時均屬未滿14歲之男子 ，有其等之真實姓名對照表在卷可考，並均經本院審理時核 對其2 人身分資料無誤（本院卷第67、72頁），被告為上開 犯行時亦明知其2 人均係未滿14歲之男子，亦據被告於警詢 及本院準備程序坦認不諱（偵卷第4 頁反面、本院卷第50頁 ）。是核被告上開所為，事實一、㈡、㈢部分及事實一、㈤ 對被害人Ｂ男部分，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22 條第1 項與未滿16歲之人為性交易罪，而應依刑法第227 條 第1 項規定之對於未滿14歲之男子為性交罪論處；事實一、 ㈠、㈣部分及事實一、㈤對告訴人Ａ男部分，則均係犯兒童 及少年性交易防制條例第22條第1 項與未滿16歲之人為性交 易罪，而應依刑法第227 條第2 項規定之對於未滿14歲之男 子為猥褻罪論斷。被告就事實一、㈡、㈢部分對告訴人Ａ男 為性交行為時所為猥褻之低度行為，為性交之高度行為所吸 收，均不另論罪。 ㈢公訴檢察官於本院審理時認事實一、㈠、㈣部分及事實一、 ㈤對告訴人Ａ男部分，均係犯對未滿14歲之男子為性交罪， 均有未合。又公訴意旨認被告就事實一、㈤對告訴人Ａ男部 分，係涉犯刑法第227 條第1 項對未滿14歲之男子性交罪， 容有未洽，已如前述，惟稽之性交與猥褻行為僅程度上之差 異，其基本社會事實仍屬相同，本院就此部分列為爭點（本 院卷第50頁），已足保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條；至公訴意旨認事實一、㈤對被害 人Ｂ男部分，則係涉犯刑法第227 條第2 項對未滿14歲之男 子猥褻罪，亦非確論，惟因起訴之基本社會事實相同，本院 就此部分列為爭點（本院卷第50頁），且公訴檢察官於本院 審理中業已陳述此部分應屬性交行為（即更正原起訴法條） ，本院就此部分即無庸再為變更法條之諭知，附此說明。被 告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 末查，被告所犯上揭6 罪，雖皆係對於未滿18歲之少年故意 犯罪，然因兒童及少年性交易防制條例第22條、刑法第227 條第1 項、第2 項之規定，已分別將「與未滿14歲之人」列 為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 加重其刑，併此敘明。 ㈣辯護人另為被告辯護稱：被告犯後坦承犯行，深具悔意，請 依刑法第59條之規定，酌減其刑等詞。然刑法第59條規定犯 罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用。參以刑法第227 條之立法理由 ，係因年稚之人身心、性格皆未發育成熟，對於性行為欠缺 同意能力，與之發生性行為，將危害該年稚之人之身心健康 及健全性格之形成，造成身心難以彌補之傷害，故特設處罰 明文以資保護，此為社會一般成年人所具有之普通常識，被 告於為本件行為時已年屆60歲，且於警詢自承五專畢業之學 歷，顯已具備相當社會經驗及通常事理能力；再者，為防制 、消弭以兒童及少年為性交易對象之行為，始制定兒童及少 年性交易防制條例並規定刑事罰責，此亦為一般人眾所週知 之事，被告既明知告訴人Ａ男、被害人Ｂ男均係未滿14歲之 少男，竟猶以金錢誘使告訴人Ａ男與之性交易5 次、被害人 Ｂ男與之為性交易1 次，導致其2 人生以肉體賺取金錢之錯 誤觀念，嚴重危害其2 人之身心健康及人格發展，更有違社 會善良風氣，其上開所為在客觀上殊無可能引起一般人之同 情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；至被告犯後雖坦 承全部犯行，惟此僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌 量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，是 以辯護人此部分所請依刑法第59條規定減輕被告之刑等詞， 亦無可採。 ㈤爰審酌被告未慮及告訴人Ａ男、被害人Ｂ男均為未滿14歲之 少男，心智均未臻成熟，智識淺薄，欠缺完足之性自主決定 能力，卻未能克制自己之性衝動，與之相約進行性交易，對 其2 人之身心健康及人格發展均有不良影響；惟念其犯後坦 承所有犯行，被告與其2 人性交易過程並無強暴、脅迫之舉 ，犯罪情節、手段相較輕微，且被告並無前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，兼衡被告屢次表 達願賠償告訴人Ａ男、被害人Ｂ男及其法定代理人所受損害 ，惟因其2 人之法定代理人表示不願與之和解而無從賠償， 亦有本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第39、40頁），堪 認被告確具悔意，及其於警詢自承五專之智識程度、經濟狀 況小康，暨公訴檢察官就每次性交行為各求處3 年11個月顯 屬過重（本院卷第79頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告 刑欄所示之刑，暨定應執行如主文所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒 童及少年性交易防制條例第22條第1 項，刑法第11條前段、第22 7 條第1 項、第2 項、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官張慶林到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 張江澤 法 官 周宛蘭 法 官 林正忠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 楊姝晴 中 華 民 國 102 年 10 月 22 日 附表： ┌──┬─────┬─────────────────┐ │編號│ │ 宣 告 刑 │ ├──┼─────┼─────────────────┤ │一 │事實一、㈠│甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻罪│ │ │ │，處有期徒刑捌月。 │ ├──┼─────┼─────────────────┤ │二 │事實一、㈡│甲○○犯對未滿十四歲之男子為性交罪│ │ │ │，處有期徒刑叁年貳月。 │ ├──┼─────┼─────────────────┤ │三 │事實一、㈢│甲○○犯對未滿十四歲之男子為性交罪│ │ │ │，處有期徒刑叁年貳月。 │ ├──┼─────┼─────────────────┤ │四 │事實一、㈣│甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻罪│ │ │ │，處有期徒刑捌月。 │ ├──┼─────┼─────────────────┤ │五 │事實一、㈤│甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻罪│ │ │ │，處有期徒刑捌月；又犯對未滿十四歲│ │ │ │之男子為性交罪，處有期徒刑叁年貳月│ │ │ │。 │ └──┴─────┴─────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性交易防制條例第22條： 與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。 18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易者，處1 年以下 有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。 中華民國人民在中華民國領域外犯前2 項之罪者，不問犯罪地之 法律有無處罰規定，均依本條例處罰。 刑法第227條： 對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑。 對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。 對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期 徒刑。 第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。