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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度智易字第8號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃業竣 選任辯護人　陳松棟律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字 第25419號、第30146號），本院判決如下： 主 文 黃業竣未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標， 累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ，扣案之汽車輪圈拾貳個（含仿冒「ＨＲＥ及圖」商標圖樣之輪 圈中心蓋拾貳只）、仿冒「ＨＲＥ及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋 貼紙陸只均沒收。 犯罪事實 一、黃業竣前曾因違反著作權法案件，經本院（本院原名臺灣板 橋地方法院，業於民國 102年1月1日更名為臺灣新北地方法 院）於99年 8月9日以99年度智簡字第72號判處有期徒刑2月 確定，並於99年9月7日易科罰金執行完畢在案。其係肯駿國 際有限公司（下稱肯駿公司，址設新北市○○區○○街○○號 1樓）之負責人，明知「HRE及圖」之商標圖樣，業經美商鳳 凰車輪公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商 標權（商標註冊號數為00000000號），並指定使用於汽車、 卡車、休旅車及貨車用車輪等商品，嗣經授權杰霓國際有限 公司（下稱杰霓公司）使用，現仍於商標權期間內，未得前 開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同 或近似之商標圖樣，亦不得明知為上開商品而販賣。詎其未 得前揭商標權人之同意或授權，竟基於使用相同註冊商標於 同一商品暨販賣仿冒商標商品之犯意，自99年 4月22日起， 在肯駿公司上址等處，利用電腦設備連結網際網路後，以帳 號「ange175215」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並在該網站網 頁刊登販售仿冒上揭商標圖樣汽車輪圈之圖文訊息，藉此陳 列而供不特定之人選購，嗣： (一)張智強（所涉部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以10 0年度偵字第12148號案件為緩起訴處分確定）自YAHOO!奇摩 拍賣網站知悉黃業竣上開所刊登之訊息後，乃以帳號「is67 0622」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並在該網站網頁刊登販售 仿冒前揭商標圖樣汽車輪圈之訊息，待買方下標或來電訂購 ，再向黃業竣購入轉賣之；嗣杰霓公司員工謝幸容上網瀏覽 發現前開張智強所刊登之訊息，乃於99年11月28日撥打張智 強於前揭網站所留之聯絡電話，並向張智強表示欲購買仿冒 上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個，雙方洽妥後，張智強旋向 黃業竣訂購之，黃業竣即向真實姓名年籍均不詳之成年人， 以不詳代價購得仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只 ，併同汽車輪圈 4個，而於同一商品使用相同之註冊商標， 並以新臺幣（下同）10,000元之價格，販賣上開仿冒商標商 品予張智強，謝幸容則於99年11月29日下午 1時54分許，匯 款14,000元至張智強所開設之中國信託商業銀行文心分行帳 號000000000000號帳戶內，張智強即依約寄送前開仿冒商標 商品至謝幸容所指定之處所。迨於100年 3月30日下午3時20 分許，為警循線查獲張智強前揭販賣之情，謝幸容則將上開 所購得之汽車輪圈4個（含仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈 中心蓋4只）交付予警方扣案。 (二)趙健宏（所涉部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以10 0年度調偵字第961號案件為緩起訴處分確定）經其友人之告 知，得悉黃業竣可出售仿冒上揭商標圖樣之汽車輪圈，乃自 99年8月18日起，以帳號「est168」登入YAHOO! 奇摩拍賣網 站，並在該網站網頁刊登販售仿冒前開商標圖樣汽車輪圈之 訊息，待買方下標或來電訂購，再向黃業竣購入轉賣之；嗣 謝幸容上網瀏覽發現前揭趙健宏所刊登之訊息，乃於99年11 月28日撥打趙健宏於上開網站所留之聯絡電話，並向趙健宏 表明欲購買仿冒上揭商標圖樣之汽車輪圈1組4個，雙方洽妥 後，趙健宏向黃業竣訂購之，黃業竣即向真實姓名年籍均不 詳之成年人，以不詳代價購得仿冒 「HRE及圖」商標圖樣之 輪圈中心蓋4只，併同汽車輪圈4個，而於同一商品使用相同 註冊商標，並以9,000 元之價格，販賣前開仿冒商標商品予 趙健宏，謝幸容則於99年11月29日，匯款14,000元至趙健宏 所開設之陽信商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶內 ，趙健宏即依約寄送前開仿冒商標商品至謝幸容所指定之處 所，謝幸容嗣將上開所購得之汽車輪圈4個（含仿冒「HRE及 圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只）交付予警方扣案追查。 (三)張瑞文（嗣更名為張騰杰，所涉業經臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官以100年度偵字第30146號案件為不起訴處分確定） 經黃業竣之推銷，乃知黃業竣有販售汽車輪圈，遂自99年12 月底之某日起，以帳號「sky081277」登入YAHOO! 奇摩拍賣 網站，並在該網站網頁刊登販售汽車輪圈之訊息，待買方下 標或來電訂購，再向黃業竣購入轉賣之；嗣杰霓公司人員上 網瀏覽發現前揭張瑞文所刊登之訊息，乃佯裝買家下標欲購 買仿冒上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個，雙方商妥後，張瑞 文旋向黃業竣訂購之，黃業竣即向真實姓名年籍均不詳之成 年人，以不詳代價購得仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中 心蓋4只，併同汽車輪圈4個，而於同一商品使用相同之註冊 商標，並以12,000元代價販賣前開仿冒商標商品予張瑞文， 杰霓公司人員於100年5月12日上午 9時47分許，匯款14,000 元至張瑞文所使用之中國信託商業銀行金城分行帳號000000 000000號帳戶內，張瑞文即依約寄送前開仿冒商標商品至杰 霓公司人員所指定之處所，杰霓公司人員嗣將上開所購得之 汽車輪圈 4個（含仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4 只）交付予警方扣案追查。 (四)迨於100年6月22日下午 4時15分許，為警循線持本院核發之 搜索票至肯駿公司上址執行搜索，當場扣得仿冒 「HRE及圖 」商標圖樣之輪圈中心蓋貼紙6只、隨身硬碟1臺、生產指示 單、出貨表單及委託加工確認單等文件1批，始悉上情。 二、案經杰霓公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊 第一中隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據 ，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布，同年9月1日施 行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1 項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」 得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第 159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。 又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，同法第159條之2定有明文，揆其立法旨意，乃被告以外之 人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬 傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具 證據能力，惟依同法第229條至第231條之1 亦規定司法警察 （官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若 以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見 之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之 特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據 能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同（最高法院 94年度臺上字第2677號判決意旨參照）。而上開傳聞法則之 例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述， 「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特 別情況」及「必要性」要件，始例外得適用上開規定，而認 其先前所為之陳述有證據能力。其所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內 容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4365號判決意 旨參照），且應就前後階段之陳述為整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，惟毋須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分如有不符，亦屬之。又所謂「有較可信之特別情況」 （即學理上所稱之「特信性」），乃指其陳述與審判中之陳 述交叉比較，就陳述是否出於供述者之真意、其心理狀態是 否健全、有無其他訴訟關係人在場、有無違法取供之外力干 擾（如詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有 無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、 詢問時是否踐行告知義務、該等筆錄之記載與錄音或錄影內 容是否相符等筆錄作成之外部情況）等程序上信用性為判斷 ，從其陳述時之各種外部客觀之環境或條件等狀況予以觀察 ，先前之陳述係在有較可信為真實之特別情況下所為，足以 令人相信該陳述係屬虛偽之危險性，較諸審判中經反對詰問 可信性擔保之陳述為低者，例如先前之陳述係出於自然之發 言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化 等情形均屬之，故應就調查筆錄製作之原因、過程、功能及 其他各種外部情況等，加以觀察其信用性，據以判斷該項傳 聞證據是否有特別可信之情況（最高法院94年度臺上字第16 53號、第629號、95年度臺上字第1198號、第3764號、96年 度臺上字第4365號判決意旨足參）。上揭「有較可信之特別 情況」係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般 供述證據須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為 一談，且此係證據能力之特別規定，非屬證據證明力之問題 ，故被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所 為與審判中不符之陳述，縱係出於其自由意思，然仍須具備 「有較可信之特別情況」要件，始得採為證據，不得泛以被 告以外之人先前在調查中所為與審判中不符之陳述係出於其 自由意思，即謂已具備特信性要件，而採為犯罪之證據，否 則其在審判中之陳述亦係出於任意性，即無從判斷其先前之 陳述何以具有「較可信之特別情況」（最高法院94年度臺上 字第5490號、98年度臺上字第58號、第3011號判決意旨參照 ）。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證 據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存 在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用 原先陳述之必要。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159 條之1第2項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所 為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證 據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會， 一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處 ，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實行公訴，基於當事人一方之原告地位， 就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序 上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人 、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、 不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能 遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法 命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告 以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能 力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原 則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以 外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定 被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不 可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以 外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意 思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然 存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據 證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為 限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身 ，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之 法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一 步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜 合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為 一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而 被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面盤問證人 ，以求發見真實，辨明證人供述證據真偽之權利，此與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得作為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，二者性質不同。否則，被告以外之 人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之 陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規 定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷 依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定， 殊難謂為的論（最高法院98年度臺上字第 105號、第3799號 、第7301號判決意旨足參）。復按被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先 予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前 未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯 論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行 ，上開傳聞證據亦應具有證據能力。又按同法第159條之5第 2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常見 當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該 證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原 審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受 命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作 為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於 擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨 可資參照）。另同法第159條之5之規定僅在強調當事人之同 意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限 制必須不符合第159條之1至第159條之4規定，始有適用；亦 即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於 審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳 聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬 法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足參）。 經查： (一)證人張瑞文於警詢、偵訊及本院審理時，就本案事實發生之 經過等事項，渠陳述有先詳後簡之處（詳後述），而該證人 於警詢時所為之供述，既與本案主要待證事實相涉，又查無 不法取供或筆錄記載失真等情事，且渠於警詢時之陳述，距 本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻，可立即回想反應 所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶 受外力之污染，亦較無來自被告黃業竣在場之有形、無形之 壓力，而出於不想生事之指證，是以渠於警詢所陳述當時之 客觀情況，應具有較可信之特別情況，復為證明本案犯罪事 實存否之所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證 據能力，而得採為本案之證據。至辯護人雖主張上開證人於 警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證 據能力云云，然依上說明，尚非可採。 (二)證人張智強、謝幸容於警詢時之證述，乃係被告以外之人於 審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，又辯護人於本院準備程 序中，就前揭供述之證據能力業已提出異議，該等證人於警 詢時就本案犯罪事實存否相關事項所為之陳述，既得以偵、 審中之結證代之，尚非屬證明公訴人所指被告犯罪事實成立 所不可或缺之證據資料，當不具有必要性，核與刑事訴訟法 第159條之2所定情形未盡相符，復查無其他得例外取得證據 能力之法律依據，參諸前開規定，此等證據方法應予以排除 ，而不具有證據能力。另證人黃尊啟、張火炎並未於本院審 理期日以證人身分到庭結證，是渠二人於警詢及偵訊時之證 述，核屬未經合法調查之證據資料，此等證據方法亦應予排 除，不得作為本案證據。 (三)證人張智強、趙健宏、張瑞文、謝幸容於偵查中向檢察官所 為之供述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟於偵 訊時，既經檢察官分別向渠等諭知證人有具結義務及偽證處 罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實 性後，乃於檢察官面前完整、連續陳述渠等之親身經歷，且 查無其他違法取證，而足堪影響該等證人之供述於證據能力 認定上之瑕疵存在，尚無顯不可信之情形，引用該等證人於 檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之1第 2項規定，俱得採為認定被告本案犯罪事實存否 之證據。至辯護人雖主張上開證人於偵查中之證述為審判外 之陳述，無證據能力云云，然辯護人就前揭證人於偵查中所 為之結證有何顯不可信之情況，皆未具體指明之，遑論舉證 以實其說，本院就卷證資料本身之存在觀之，尚查無其他顯 不可信之情事，復揆諸上揭說明，交互詰問與被告之對質詰 問，主要目的在藉由控辯雙方及被告提出或質疑證人證述之 真實性，俾供法院直接觀察證人供述時之神情、語調及態度 等，憑以究明該項供述證據之憑信性，而非提供證據能力有 無之判別標準，況該等證人於本院審理中，既以證人身分到 庭受交互詰問而具結陳述，並賦予被告對質之機會，是辯護 人前開主張，自非可採。 (四)本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論 終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，並同意作為證據 或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸 製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不 當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱 屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能 力。 二、訊據被告黃業竣矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其 所販售及在網站上刊登販售之汽車輪圈上並未附有 「HRE及 圖」之商標，張智強、趙健宏、張瑞文向其所購買而寄送買 家之汽車輪圈有無自行加裝其他零件圖案，此非被告所悉， 扣案之「HRE及圖」貼紙6只雖為其所購得，但其未將之貼用 於其所販售之汽車輪圈上，其購買貼紙之目的係作為參考用 而已，扣案之電腦硬碟內雖有 「HRE及圖」之商標圖樣，此 為被告所蒐集之資料，放置於硬碟中並無不法云云，辯護人 則以：被告所販賣之汽車輪圈，與告訴人杰霓公司有商標權 而在臺販售之汽車輪圈，二者尺寸不同，輪圈構造與構圖亦 不同，單純販賣未附有 「HRE及圖」商標之汽車輪圈並未違 法，又關於被告所販售之汽車輪圈是否附加 「HRE及圖」商 標，證人張智強、趙健宏所述尚不明確，張瑞文所述顯不合 理，被告未有違反商標法之犯行等情詞為被告辯護。經查： (一)被告係肯駿公司（址設新北市○○區○○街○○號 1樓）之負 責人，且明知 「HRE及圖」之商標圖樣，業經美商鳳凰車輪 公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權（ 商標註冊號數為00000000號），並指定使用於汽車、卡車、 休旅車及貨車用車輪等商品，嗣經授權告訴人使用，現仍於 商標權期間內，未得前開商標權人之同意或授權，不得於同 一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為上 開商品而販賣，而被告未曾獲得前揭商標權人同意或授權使 用該商標圖樣，其自肯駿公司設立時，即在肯駿公司上址等 處，利用電腦設備連結網際網路後，以帳號「ange175215」 登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並在該網站網頁刊登販售汽車輪 圈之圖文訊息，藉此供不特定之人選購，又張智強（所涉部 分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第121 48號案件為緩起訴處分確定）自上開網站知悉此訊息後，乃 以帳號「is670622」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並在該網站 網頁刊登販售仿冒前揭商標圖樣汽車輪圈之訊息，待買方下 標或來電訂購，再向被告購入汽車輪圈而轉賣之，嗣告訴人 員工謝幸容上網瀏覽發現前開張智強所刊登之訊息，乃於99 年11月28日撥打張智強於前揭網站所留之聯絡電話，並向張 智強表示欲購買仿冒上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個，雙方 洽妥後，張智強旋向被告訂購汽車輪圈，被告乃以10,000元 之價格，販賣汽車輪圈4個予張智強，謝幸容則於99年11月2 9日下午1時54分許，匯款14,000元至張智強所開設之中國信 託商業銀行文心分行帳號000000000000號帳戶內，張智強即 依約寄送前開仿冒商標商品至謝幸容所指定之處所，迨於10 0年 3月30日下午3時20分許，為警循線查獲張智強前揭販賣 仿冒商標商品之犯行，謝幸容則將上開所購得之汽車輪圈 4 個（含仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只）交付予 警方扣案；趙健宏（所涉部分業經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官以100年度調偵字第961號案件為緩起訴處分確定）經 友人之告知，得悉被告可出售汽車輪圈，乃自99年 8月18日 起，以帳號「est168」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並在該網 站網頁刊登販售仿冒前開商標圖樣汽車輪圈之訊息，待買方 下標或來電訂購，再向被告購買汽車輪圈轉賣之，嗣謝幸容 上網瀏覽發現前揭趙健宏所刊登之訊息，乃於99年11月28日 撥打趙健宏於上開網站所留之聯絡電話，並向趙健宏表明欲 購買仿冒上揭商標圖樣之汽車輪圈1組4個，雙方洽妥後，趙 健宏乃向被告訂購汽車輪圈，被告以9,000 元之價格，販賣 汽車輪圈4個予趙健宏，謝幸容則於99年11月29日，匯款14, 000元至趙健宏所開設之陽信商業銀行中壢分行帳號0000000 00000 號帳戶內，趙健宏即依約寄送前開仿冒商標商品至謝 幸容所指定之處所，謝幸容嗣將上開所購得之汽車輪圈 4個 （含仿冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只）交付予警 方扣案追查；張瑞文（嗣更名為張騰杰，所涉業經臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第30146號案件為不起 訴處分確定）經被告之推銷，乃知被告有販售汽車輪圈，遂 自99年12月底之某日起，以帳號「sky081277」登入 YAHOO! 奇摩拍賣網站，並在該網站網頁刊登販售汽車輪圈之訊息， 待買方下標或來電訂購，再向被告購入汽車輪圈轉賣之，嗣 告訴人所屬人員上網瀏覽發現前揭張瑞文所刊登之訊息，乃 佯裝買家下標欲購買仿冒上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個， 雙方商妥後，張瑞文旋向被告訂購汽車輪圈，被告乃以12,0 00元代價，販賣汽車輪圈4個予張瑞文，告訴人之人員於100 年5月12日上午9時47分許，匯款14,000元至張瑞文所使用之 中國信託商業銀行金城分行帳號000000000000號帳戶內，張 瑞文即依約寄送前開仿冒商標商品至告訴人人員所指定之處 所，告訴人嗣將上開所購得之汽車輪圈4個（含仿冒「HRE及 圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只）交予警方扣案追查；迨於1 00年6月22日下午4時15分許，為警循線持本院核發之搜索票 至肯駿公司上址執行搜索，當場扣得仿冒 「HRE及圖」商標 圖樣之輪圈中心蓋貼紙6只、隨身硬碟1臺、生產指示單、出 貨表單及委託加工確認單等文件之事實，業據證人張智強於 偵訊時結證、趙健宏於偵訊及本院審理時結證、張瑞文於警 詢、偵訊及本院審理時證述、謝幸容於偵訊時結證、林容熙 於警詢時證述明確，並有營業登記資料公示查詢網頁列印資 料、被告名片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資 料、商標＆圖案授權書、營利事業登記證、帳號「angel752 15」之YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料、帳號「angel752 15」會員基本資料及上線IP資料、帳號「t0000000」、「po pseed0605」網路用戶基本資料、帳號「is670622」之YAHOO ! 奇摩拍賣網站網頁列印資料、電子信箱列印資料、帳號「 is670622」會員基本資料及上線IP資料、通聯調閱查詢單、 群健有線電視股份有限公司簡便行文表所附之IP對應地址資 料、帳號「est168」YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料、帳 號「est168」會員基本資料及上線IP資料、中華電信數據CR IS查詢結果資料、帳號「sky081277」YAHOO! 奇摩拍賣網站 網頁列印資料、帳號 「sky081277」會員基本資料及上線IP 資料、中華電信數據CRIS查詢單結果資料及用戶基本資料、 公司基本資料、中國信託商業銀行文心分行存摺、轉帳明細 表、中國信託商業銀行股份有限公司100年1月28日函附之客 戶資料、合作金庫銀行匯款申請書、陽信商業銀行中壢分行 100年5月12日函附之開戶資料及交易明細、新光商業銀行網 路 ATM交易明細、手機簡訊畫面翻拍照片、鑑定報告書、本 院搜索票、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單、查獲現場及扣案物品 照片等件附卷可稽，復有生產指示單、出貨表單及委託加工 確認單等文件1批、汽車輪圈12個（含仿冒「HRE及圖」商標 圖樣之輪圈中心蓋12只）、仿冒 「HRE及圖」商標圖樣之輪 圈中心蓋貼紙6只、隨身硬碟1臺等扣案足資佐憑，且為被告 所供認，是此部分之事實，信堪認定為真實。至證人張智強 就渠向被告購買前揭汽車輪圈之價格，固陳稱係10,000元或 12,000元等語，此外別無其他積極證據可資參憑，然依「罪 疑，利歸被告」原則，應認被告係以10,000元之代價，販售 上開汽車輪圈4個予張智強。 (二)被告基於使用相同註冊商標於同一商品暨販賣仿冒商標商品 之犯意，自99年4月22日起，以帳號「ange175215」在YAHOO !奇摩拍賣網站網頁刊登販售仿冒「HRE及圖」商標圖樣汽車 輪圈之圖文訊息，藉此陳列而供不特定之人選購，嗣張智強 自該網站知悉被告上開所刊登之訊息，乃以帳號「is670622 」在該網站網頁刊登販售仿冒前揭商標圖樣汽車輪圈之訊息 ，待買方下標或來電訂購，再向被告購入而轉賣之，嗣謝幸 容向張智強表示欲購買仿冒上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個 ，張智強旋向被告訂購之，被告即向真實姓名年籍均不詳之 成年人，以不詳代價購得仿冒 「HRE及圖」商標圖樣之輪圈 中心蓋4只，併同汽車輪圈4個，而於同一商品使用相同之註 冊商標，並販賣上開仿冒商標商品予張智強，又趙健宏經友 人告知而悉被告可出售仿冒上揭商標圖樣之汽車輪圈，乃以 帳號「est168」在YAHOO!奇摩拍賣網站網頁刊登販售仿冒前 開商標圖樣汽車輪圈之訊息，待買方下標或來電訂購，再向 被告購入而轉賣之，嗣謝幸容向趙健宏表明欲購買仿冒上揭 商標圖樣之汽車輪圈1組4個，趙健宏即向被告訂購之，被告 乃向真實姓名年籍均不詳之成年人，以不詳代價購得仿冒「 HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只，併同汽車輪圈 4個， 而於同一商品使用相同註冊商標，並販賣前開仿冒商標商品 予趙健宏，再張瑞文經被告推銷而知其有販售汽車輪圈，遂 以帳號「sky081277」在YAHOO! 奇摩拍賣網站網頁刊登販售 汽車輪圈之訊息，待買方下標或來電訂購，再向被告購入而 轉賣之，嗣告訴人所屬人員佯裝買家下標向張瑞文購買仿冒 上開商標圖樣之汽車輪圈1組4個，張瑞文旋向被告訂購之， 被告即向真實姓名年籍均不詳之成年人，以不詳代價購得仿 冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋4只，併同汽車輪圈 4 個，而於同一商品使用相同之註冊商標，並販賣前開仿冒商 標商品予張瑞文等情，則據證人張智強、趙健宏、張瑞文、 謝幸容證述明確，且所述互核大致相符，此徵諸： 1、證人張智強於101年4月13日偵訊時結證：「（是否在奇摩拍 賣網站曾經刊登販售仿冒 『HRE』商標輪圈？）有」、「（ 之前在臺中地檢偵辦的案件『100偵12148號』，說你從99/4 /22在奇摩拍賣網站以帳號 『is670622」刊登販售上開仿冒 『HRE』商標輪圈？）應該是」、「（你刊登販售『HRE』商 標輪圈來源？）我跟黃業竣買的」、「（你販售的仿冒『HR E』 商標輪圈，都是跟黃業竣訂購的？還是有跟其他人訂？ ）我都只有跟黃業竣訂購」、「（如何認識黃業竣？）網路 上認識的，黃業竣在奇摩拍賣網站上有刊登販售輪圈，我們 是同行，打電話跟他訂貨認識的，他有去臺中找我，我也有 到臺北找過他，我們有見過面」、「（跟黃業竣訂幾次『HR E』商標輪圈？）有跟黃業竣訂『HRE』商標輪圈，但是我不 記得了」、「（買賣的方式？）有人跟我訂，我就跟黃業竣 拿，我匯款給黃業竣指定的帳號，黃業竣會寄輪圈給我，並 附有 『HRE』商標立體貼紙，我們沒有拆箱就直接寄給客戶 」、「（黃業竣寄來的仿冒 『HRE』商標輪圈是寄到何處？ ）網路的客人跟我訂貨，我請黃業竣寄到網拍的客人指定的 地點，有時候會寄到我的公司，臺中市○○區○○路○○號」 、「（杰霓國際有限公司人員曾跟你在網路上訂購 『HRE』 商標輪圈？）應該是，不然我不會被抓」、「（他們跟你訂 貨之後，你如何交付 『HRE』商標輪圈？）我就打電話給黃 業竣，跟黃業竣訂貨，我忘記是從我這邊出貨，還是通知黃 業竣寄過去」、「（仿冒 『HRE』商標輪圈售價？）1組4顆 ，14,000元」等語明確。 2、證人趙健宏於本院102年8月27日審理時亦結證：「（99年11 月29日是杰霓公司員工上網向你買 『HRE』的汽車輪圈？） 是的」、「（你有無出貨給向你訂購的杰霓公司員工？）有 」、「（你送出去的輪圈是從哪裡買來的？）是跟綽號『小 方』的黃業竣購買的」、「（你送出去的輪圈，上面有無附 『HRE』 的商標圖案？）有」、「（你有無親自看到送出去 的汽車輪圈上面附有 『HRE』的商標中心蓋？）有，我有看 到」、「（你在99年11月29日向被告訂購的汽車輪圈及『HR E』輪圈蓋，總共有幾個？）輪圈有4個，並附有4個『HRE』 的輪圈蓋，另外被告又附贈我20個 『HRE』的輪圈蓋。我跟 被告買來的時候，輪圈蓋和輪圈並沒有組裝在一起，我賣出 去的時候有檢查過，所以我才知道確實有 『HRE』的商標圖 樣，檢查完之後我也沒有將輪圈蓋和輪圈組裝在一起，就直 接寄貨運給買家」、「（你所說向被告訂購汽車輪圈以及『 HRE』 的輪圈蓋，是在同一個時間訂購的，或是先後不同時 間？）同一個時間訂購的，我是自取的，被告是在臺北那邊 ，我則是在桃園，所以我必須要到臺北那邊拿貨，我是在同 一個時間訂購的」、「（你向被告拿輪圈及 『HRE』的輪圈 蓋是在同一個時間拿貨，或是分開不同的時間拿的？）是在 同一個時間、地點拿的」、「（請提示板檢100年度偵字301 46號卷第 149頁反面訊問筆錄第13、14行，你在偵查中作證 ，檢察官問你『當時是否有 HRE的商標？』，你回答說『我 只有打開 2箱，先看鋁圈是否碰傷，前2箱都沒有，其他2箱 我沒有開封，我直接寄給客人』，你所謂的前 2箱沒有，是 指沒有 『HRE』的商標，還是鋁圈沒有碰傷？【提示並告以 要旨】）當初買家訂購的時候，我就打開兩箱檢查輪圈有沒 有碰傷，發現輪圈沒有碰傷，所以我才說『前兩箱都沒有』 ，至於輪圈蓋雖然附有4個，但是他都是把它集中1箱，我也 有檢查到確實有4個輪圈蓋存在，所以我就把這4箱直接寄給 客人，我還要附螺絲、軸套、封嘴這些零件給客人，所以我 開箱檢查之後，也另外把這些零件放進箱子裡，一併寄給客 人」、「（可否確認你打開的兩箱輪圈裡面，有 『HRE』商 標的輪圈蓋？）應該是這樣說，我是親自去被告那邊取貨， 我自己在檢查的時候，只有檢查其中兩箱，這兩箱是沒有看 到被告所附的4個『HRE』的輪圈蓋，但被告要拿貨給我的時 候，他有拿給我看這4個『HRE』的輪圈蓋，並且把它放到其 中一個箱子，這箱子後來有交給我，所以我才說我有看過這 4個『HRE』的輪圈蓋」、「（依照你剛才所述，你在99年11 月29日是親自到被告在臺北的公司收取輪圈及輪圈蓋，既然 是親自來收貨，有何必要打開箱子檢查有無損傷？）因為我 去被告那邊拿貨，被告有拿出 4個輪圈蓋給我看了一下，就 直接丟進箱子裡，過程很快，後來我就拿回中壢，我就要確 認一下拿回來的過程中輪圈有無碰傷，或規格有無符合買家 車種要裝的規格，所以我才會開啟其中兩箱檢查」、「（請 提示上開板橋地檢署偵查卷第 149頁背面，你在101年5月14 日檢察官訊問證述，被告把輪圈從板橋載到大溪交流道交給 你 4箱，與你今日所述不同，究竟實情為何？【提示並告以 要旨】）謝幸容向我訂購的這一次，是我第一次向被告購買 ，所以我印象中是親自到被告那裡取貨，但後來我又有另外 跟被告購買輪圈，被告的輪圈樣式有很多種，我後來有再跟 被告買過幾次，被告才願意載下來在大溪交流道交給我，這 是我跟被告購買第二次的事情。我在檢察官那邊說謝幸容訂 購的這次是在大溪交貨，是說錯了」、「（請提示上開板橋 地檢署偵查卷第 150頁，你在偵查中說，被告在99年11月間 交給你20個 『HRE』輪圈蓋，是在謝幸容訂購之後再給你的 ，是否屬實？【提示並告以要旨】）我去跟被告取貨的時候 ，被告是先給我4個輪圈加4個輪圈蓋，另外這20個輪圈蓋並 沒有同一次拿，因為被告說他那邊並沒有20個輪圈蓋，是之 後沒多久被告拿下來，在大溪交流道才交給我的，確切時間 我不記得，但大概就是在那段時間左右」、「（你收到20個 『HRE』輪圈蓋，支付多少代價？）沒有，是我購買4個輪圈 附贈的」等語，渠於101年5月14日偵訊時則結證：「（是否 曾因99/8/18下午3點29在奇摩拍賣網站刊登販售仿冒的『HR E』 輪圈的廣告，被查獲，經桃園地檢為緩起訴處分？）是 的」、「（『HRE』 輪圈的來源？）是跟黃業竣訂的，我都 是先在雅虎奇摩拍賣網站上先刊登廣告，等有人訂購時，再 跟黃業竣電話訂購」、「（你跟黃業竣何時開始接洽？）99 年8月間，有人跟我說『HRE』鋁圈黃業竣有在賣，那時候我 還不認識他，我是先刊登廣告，等有人訂購時，我再跟黃業 竣問是否有貨」、「（是否有見過黃業竣本人？）有」、「 （在99/11/29是否有人跟你下標買 『HRE』鋁圈？）是的， 就是謝幸容（按筆錄誤繕為謝幸蓉，下同）」、「（說明99 /11/29訂購 『HRE』鋁圈的經過？）在前1、2天先打電話問 我 『HRE』鋁圈是否有現貨，我說有，他就打電話跟我說他 先匯款給我，再寄到指定的地點，他問我後，我就打電話給 黃業竣，說要訂鋁圈，……我給他現金9,000 元，我就拿鋁 圈回桃園縣中壢市○○○路 ○段○○○號開了其中的2箱看是否 有碰傷，我再用膠袋包裝好，叫新竹貨運將4箱『HRE』鋁圈 寄到謝幸容指定的地點」、「（當時跟黃業竣訂貨物時，是 否有說要買『HRE』鋁圈？）沒有，我只說要買P40鋁圈」、 「（謝幸容怎麼跟你說要訂鋁圈？）他在廣告上看到我刊登 『HRE』 鋁圈的照片，他說要買這樣的鋁圈」、「（你在廣 告上刊登的『HRE』鋁圈，是否就是你說的P40鋁圈？）是的 」、「（你買完後給客戶是否有開封？）我會檢查 『HRE』 鋁圈是否有問題，再交給客戶」、「（用多少錢賣給謝幸容 ？）不記得了，約在13,000元到14,000元左右，1次買4個」 、「（是匯多少錢到你的戶頭？）匯 1萬多元到我的陽信商 業銀行中壢分行的帳戶，全部付清，我才寄貨品給他」、「 （你跟黃業竣訂了 『HRE』鋁圈幾次？）99年訂了1、2次， 他給我 『HRE』鋁圈的蓋子20個，他說如果有損壞可以給客 人」、「（黃業竣給你20個 『HRE』鋁圈蓋子，是何時給你 的？）99年11月間給我，謝幸容訂購之後再給我的，在我第 二次訂購鋁圈在大溪交流道拿給我」、「（蓋子是否另外裝 上去？）我第一次拿的時候，他是將 『HRE』鋁圈的蓋子放 在其中1箱內，第二次我跟他拿鋁圈時，他是給20個『HRE』 鋁圈的蓋子」、「【提示100偵30146號卷100/7/15查獲照片 『HRE』 鋁圈中心蓋】此中心蓋跟黃業竣給你的中心蓋是否 一樣？）是的」等語，俱屬明確。 3、證人張瑞文於100年 9月6日警詢時證稱：「（『東勝輪胎有 限公司』有無在網路上架設購物網站供不特定人選購？拍賣 帳號為何？）有。雅虎奇摩拍賣帳號 『sky081277』」、「 （雅虎奇摩拍賣帳號 『sky081277』為何人所申請？何人使 用？）本人。本人」、「（經警方查證奇摩拍賣帳號『sky0 81277』陳列『HRE』輪圈圖片並販售【提示網頁資料】，該 商品網頁是否為你所上傳？）對，但圖片是網路上抓的」、 「（雅虎奇摩拍賣帳號 『sky081277』的回覆買家的問與答 中，『有附HRE名版』『1組14,000、公司有現貨附彩色中心 蓋』是否你所回答？）因為我爸爸不會打字，我幫我爸爸回 答的」、「上述 『1組14,000、公司有現貨附彩色中心蓋』 公司係指何公司？）肯駿國際有限公司」、「（經警方調查 雅虎奇摩拍賣帳號『sky081277』販售仿冒『HRE』商標圖樣 輪圈，是否為你本人所有或販售？）是我們賣的，但這是跟 肯駿國際叫貨的，貨到我們店裡員工簽收後，就直接送給客 戶了，中間我們沒開過」、「（仿冒 HRE輪圈【含中心蓋】 之販售價為何？進貨價為何？）1組14,000元。1組12,000元 ，有提供肯駿之出貨單」等語，又於101年 2月6日偵訊時結 證：「（何時跟黃業竣接洽？）在99年，他開車來我們的店 新北市○○區○○路○○○號，推銷說有賣HRE汽車輪圈」、「 （在100/5/12何人接洽杰霓國際有限公司訂貨，及向肯駿公 司訂 HRE汽車輪圈？）是我接到電話，之前肯駿公司黃業竣 跟我說過，他們公司有賣 HRE汽車輪圈，所以我跟他訂貨」 、「（跟肯駿公司是與何人接洽？）我都跟黃業竣，我都叫 他的外號，他的名片上都叫ANDY」、「（當天訂貨的情況？ ）當天，我接到客人的電話，說要 HRE汽車輪圈，肯駿公司 黃業竣的海報上有HRE汽車輪圈，所以我跟黃業竣叫HRE汽車 輪圈，之後黃業竣叫他的員工送來，之後我再叫我的員工送 到客戶指定的地址」、「（當天送來的貨是否有拆封？）沒 有」、「（4個HRE汽車輪圈箱子內的仿冒的 HRE汽車輪圈中 心蓋，是本來就有，還是事後放進去的？）本來就有了」等 語，復於本院102年8月27日審理時結證：「（你平常訂購輪 圈的上游有幾家？）有很多家，因為我是開輪胎店，以銷售 為主，有很多輪圈業務會到我店裡面推銷輪圈，被告也是這 樣的方式，所以我不可能每個人都問他說是否仿冒品。我的 模式也是採消費者需要什麼型號的輪圈，我就直接去叫貨」 、「（被告推銷時給你看的目錄，上面的型號有無附圖？） 有，就是一個海報。所以我的第一個感覺被告就是輪圈公司 的業務來推銷商品，因為每一家輪圈公司幾乎都是這樣子」 、「（被告來你們公司時，有無跟你說過他們有賣 『HRE』 的輪圈？）有，被告就有拿出海報給我看，有各種不同的型 號和牌子，但是當時我對於這些也不熟，因為輪圈公司有十 幾間，每一間的輪圈也有不同的型號，加上來我這裡的業務 員也都會提供給我海報，有些還兩張以上。被告給我的海報 上面是沒有寫 『HRE』的牌子，但海報上有型號，這個型號 所對應的商標上也有 『HRE』的圖樣，所以一看就知道了。 但我並沒有問被告這是真是假」、「（請提示板檢 100年度 偵字第 30146卷第93頁由上數下第一張圖，當初被告推銷的 時候的目錄，關於P-40的型號所搭配的輪圈蓋之圖與本頁照 片所顯示的圖是否相同？【提示並令其辨認】）是的」、「 （請提示上開偵查卷第92、93頁照片，被告到你們公司推銷 輪圈時，是給你看92頁的輪圈照片，或是給你看輪圈上附有 『HRE』 商標圖案的照片？【逐一提示並令其辨認】）海報 上面不是這個樣子，海報上的輪圈和輪圈蓋是已經組裝在一 起，不可能分開，什麼型號就搭配不同的東西」、「（可否 確認被告給你看的海報上面的輪圈上面有無 『HRE』的輪圈 蓋？）海報上的圖都小小的，沒辦法看的很清楚，但我記得 是海報上有紅底配白色十字架，而且整個外型都一樣」、「 （100年5月12日是否有杰霓公司之員工向你訂購4個『HRE』 輪圈？）那天我是接到消費者打來的電話，他是要訂購 P40 型號的輪圈」、「（100年5月12日你接受消費者訂購的時候 ，消費者有無跟你表示要分開訂購輪圈或輪圈蓋？）沒有， 消費者就直接講他要何型號的輪圈」、「（你接到電話之後 ，是向何人訂購輪圈？）被告」、「（100年5月12日你接受 消費者訂購後再向上游訂貨，為何會挑選被告訂貨？）因為 消費者所指定的這個型號，是被告之前來推銷時的目錄上就 有的型號，所以我才會跟被告訂貨，其他家的型號與消費者 需要的不同」、「（你有無向被告要求要附上 『HRE』商標 圖案的輪圈蓋？）沒有」、「（你們跟廠商訂購輪圈，有無 輪圈蓋跟輪圈分開訂購之情形？）本來就是一起的，除非是 客人指定他只要輪圈或是只要輪圈蓋，否則通常都是一起的 」、「（被告有無將你訂購的輪圈交給你？）被告有叫業務 送到我的店裡面」、「（被告的業務送輪圈到你公司交給你 ，你有無打開包裝檢查？）沒有，消費者詢問我後，我知道 消費者的地址，所以我才向被告叫輪圈，然後被告的業務送 到之後，我在忙，我就叫我的員工直接送到消費者指定的地 址，我從頭到尾都沒有打開過，我的員工也沒有打開過，是 被告的業務送到之後，我的員工就直接把貨拿到車上，直接 載過去給消費者」、「（你向被告所訂購的輪圈上面有無『 HRE』 的輪圈蓋？）我沒有打開來看，所以我不知道裡面是 否有 『HRE』輪圈蓋，因為消費者只有講型號，並沒有講品 牌」等語，均屬明確。 4、證人謝幸容於 101年11月23日偵訊時結證：「（工作？）我 在杰霓國際有限公司做助理」、「（之前你有代理杰霓國際 有限公司對張智強提出違反商標法的告訴？）有點印象」、 「（查獲的過程，你是否了解？）我上奇摩拍賣網站搜尋『 HRE』看到在網路上有賣 HRE輪圈及HRE的中心蓋，我打電話 跟對方問價錢，對方就跟我說多少錢，好像是 1萬多元含運 貨，對方寄給我，寄到公司，我們就拆封、照相、檢查，再 交給保智大隊，我們看到有輪圈4個、HRE的中心蓋」、「（ 你是否有代理你們公司在桃園對趙文龍、趙健宏提出違反商 標法告訴？）有」、「（當時的查獲經過？）我上奇摩拍賣 網站搜尋 『HRE』看到在網路上有賣HRE輪圈及HRE的中心蓋 ，我打電話跟對方問價錢，我打電話過去問對方就跟我說多 少錢，再問他付款方式，用 ATM轉帳給他，對方就把商品寄 到公司，我們再交給保智大隊」、「（杰霓國際有限公司除 了你有上網查違反商標，還有何人會上網查？）另一個助理 ，還有公司的負責人」等語屬實。 5、按證人之供述具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不 變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力 之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身 經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實 發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記 憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄 影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能 力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀 察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述 能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問 題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄 能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最 高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決 意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主 義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且 有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗 法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之 形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個 證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足 形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實 證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題 。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據 間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸 納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證 客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割 裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之 差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合 理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然 違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照） 。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本諸自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認渠供述全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例暨 90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足 資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑 證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理 法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（ 最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。從而，證 人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜 斷章取義，以免曲解誤認，若渠基本事實之陳述與真實性無 礙，復有其他佐證可供審究時，即就渠供述一部分認為真實 者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信 ，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為 法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨 棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於 判決本旨當無影響。準此，揆諸前揭證人所述各節，互核尚 屬相符，且無具有重要性之瑕疵可指，所述亦與一般日常生 活經驗之定則或論理法則並無何相悖之處，又證人趙健宏、 張瑞文等人與被告並無任何恩怨，此據證人供述無訛，再上 開證人於偵訊或本院審理時，各以證人身分到庭作證，並具 結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證 ，堪信前開所述，確係渠等個人之親身經歷與認知意向，而 非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述 ，自可採信，矧參諸卷附帳號「angel75215」之YAHOO!奇摩 拍賣網站網頁列印資料所示（參板檢100偵25419號卷頁71-9 9），可見被告係在該公開網站之網頁刊載仿冒「HRE及圖」 商標圖樣汽車輪圈之圖文訊息，藉此陳列而供不特定之人選 購，足徵被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵屬昭然。 是以，被告前開所辯及辯護人所執，皆不足為憑採。 6、證人張智強於本院審理時固陳稱：「（你的違反商標法緩起 訴處分書中記載你在99年4月22日在奇摩拍賣網站以is67062 2帳號刊登販售杰霓公司『HRE輪圈』而違反商標法，是否如 此？）不對。我是做網拍，向被告購買輪圈，是因為後來我 才想到這是被釣魚的，因為我從來都是賣輪圈，我賣的不是 『HRE輪圈』 ，我賣的是一般的輪圈，是後來客人打電話給 我，說另外要再送輪圈蓋，我就想說要服務客人，所以在網 路上購買仿冒的 『HRE』輪圈蓋，我知道那是仿冒的，所以 我都有承認，我就把該輪圈蓋寄給客人，我不是跟被告購買 輪圈蓋，這個部分是在網路上隨便購買的」、「（你說從網 路上購買仿冒的『HRE』輪圈蓋，每個多少錢？）1個兩百元 」、「（請提示內政部警政署保安警察第二總隊對張智強搜 索卷第49頁反面，由上數下第二張圖，請確認這是否由你所 出貨？【提示並令其辨認】）是的。這是分兩次寄的，第一 次只寄輪圈，這張貨運單就是寄輪圈的貨運單。後來對方才 又打電話來跟我要鋁圈蓋，我為了滿足客人，才又再寄一次 ，沒有收費，是我贈送的」、「（你第二次寄給客人的輪圈 蓋是向誰所取得的？）網路，我忘記來源為何」、「（請提 示板檢100年度偵字第30146號卷第146頁及146頁反面，你在 偵查中曾經具結作證說有跟被告買 『HRE』商標輪圈，是有 人跟你訂，你就跟被告拿，被告會寄輪圈給你，並附有『HR E』 商標立體貼紙，此部分證述是否屬實？【逐一提示並告 以要旨】）我第一次遇到這種情況，所以我就推給被告。我 承認我上一次是偽證，當時我是緊張，那時候我只是想趕快 把事情了結而已，所以才推給他，我上次所述是不實在的」 、「（你訂購輪圈及輪圈蓋的對象為何人？）我只跟被告買 輪圈，購入輪圈蓋的對象我不知道是誰，我是誰便宜我就找 誰買，沒有固定的交易對象」、「（既然購入輪圈蓋的對象 你不知道是誰，那為何要推給被告？）因為我第一次碰到這 種事情，緊張」云云，而恣意翻異前供，惟衡諸上開證人於 偵訊時，因甫遭查獲，尚不及權衡其中之輕重與利弊得失， 亦難有其他防備與顧忌，以算計掩飾被告之犯行，衡情多按 實陳述，而不會有刻意憑空編纂情節之動機，若確無渠所指 稱被告販賣仿冒商標商品之事，大可任以其他情詞或否定之 語搪塞應付，而不須為如此明確之陳述，致渠亦自陷商標法 罪責之處罰，渠於本院審訊時雖翻異前供，此與一般證人因 為人性弱點及避免得罪涉案被告等考量，礙於被告情面或壓 力，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之情形，藉以 避免遭被告事後仇視或報復之常情殊屬相合，是該證人幾經 思索，信口翻異前供，改為上揭有利被告之證詞，可信度已 較不高，況證人張智強於本院審訊時亦結稱：「（從你被臺 中地檢署做緩起訴處分後至今日，被告有無跟你聯繫過？） 有，我還是做汽車零件，有需要也是會跟被告調貨」、「（ 被告有無跟你聯繫過今日開庭的事情？）就通知我要來開庭 ，問我有沒有收到傳票」、「（法院有寄傳票給你？）有」 、「（法院有寄傳票給你，為何被告還要跟你聯繫？）我怎 麼知道，被告打來我就接電話，我做網拍是有問必答」等語 在卷，顯見證人張智強上開空言改稱之詞，受外力污染之可 能性極高，要屬事後出於避免得罪被告進而迴護之，而基於 人性弱點所為避重就輕之詞，所述亦與經驗法則未盡相合， 核與事實不符，自難採信。又證人蔡豐名於本院102年8月27 日審理時雖結證：「（100年5月時你在何處任職？）肯駿公 司，擔任品管、送貨員」、「（在你擔任肯駿公司品管跟送 貨員期間，有無看過肯駿公司送出去的鋁圈上面會附商標圖 案？）沒有。就是單純只有鋁圈，並沒有含中心蓋」、」（ 上開100年 5月12日出貨到東勝輪胎的4個輪圈是否也沒有附 中心蓋？）沒有」、「（你如何確定沒有附中心蓋？）因為 我是品管，所以我會檢查。從以前到現在我們出貨都沒有中 心蓋，所以包括本件也沒有中心蓋」、「（在肯駿公司店裡 面有無『HRE』商標輪圈蓋？）沒有」、「（你在100年5月1 2日送4個輪圈到東勝公司，東勝公司的人有無打開檢查？） 有」、「（你擔任品管跟送貨員，是否會將輪圈做完檢查後 裝箱，再親自送到各個要出貨的地方？）從頭到尾確實都是 由我負責」、「（你擔任肯駿公司送貨員期間，你送輪圈給 客戶，客戶是否都會打開包裝盒檢查？）一定會」、「（有 無不檢查的客戶？）都會檢查」、「（你所謂的客戶會檢查 ，是如何檢查？）會打開箱子檢查裡面的品質」、「（是否 會逐箱打開檢查？）會」、「（請說明100年5月12日你送貨 到東勝輪胎的檢查狀況）現場打開，之後就檢查鋁圈的品質 ，用摸的檢查有無顆粒、變形、掉漆，之後沒有問題我就走 了」、「（剛剛曾經問到你為何對100年5月12日送貨到東勝 輪胎特別有印象你無法做說明，為何現在卻有辦法說明其詳 細檢查之狀況？）因為我對那家店比較熟悉，比較常去送貨 比較有印象」、「（你只是大略的概述，並無法確定知道10 0年5月12日之情況？）我完全知道當天的情況」云云，然衡 諸證人蔡豐名係被告所僱用之員工，所述已難期渠客觀中立 ，復徵諸渠於本院審訊時所述：「（你從 100年到今天為止 ，總共送貨過多少個地方？）很多，還蠻多的，但確切多少 地方我不清楚」、「（你如何能確切記得100年5月12日送貨 到東勝輪胎之情況？）因為離店裡蠻近的。沒有什麼特殊的 理由」、「（你是否記得上個月12日你送貨到何處？）我沒 有印象」、「（你在肯駿公司擔任送貨員到現在為止有多久 ？）兩年多。我中間有去當兵當一年。我不記得我是何時去 任職的。好像是99年，不知道幾月份」、「（你何時去當兵 ？）101 年年底，我忘記幾月了」、「（依照你所述，當兵 要當一年，你是否現在還在當兵？）我是去年11月多退伍的 ，所以我好像是101年11月多去當兵的。（後改稱）我是100 年11月入伍的，是 101的11月多退伍的」、「（退伍確切日 期為何？）我確定是 101年11月25日，禮拜幾我不記得了」 云云，核與渠個人兵籍資料查詢結果未合，是證人蔡豐名於 被告之公司工作期間甚長，送貨處所及次數亦多，大多已不 復記憶送貨之相關過程與細節，則渠如何清楚、明白記憶10 0年5月12日此次送貨與他次送貨並無何特別處之經過細節， 實屬有疑，況渠對己之入、退伍日期反記憶未明，應答不清 ，顯見渠所述，當為附和、坦護被告之詞，不足憑採。再證 人楊銘仁於本院102年8月27日審理時所證各詞縱屬為真，然 渠既非本案犯罪事實親見親聞之人，所述自不足資為有利於 被告之認定。另證人謝幸容與被告苟確曾交涉而買賣汽車輪 圈未成，然此交易未成之原因眾多，尚無從依此交易未成之 事實，執為有利被告之認定。 (三)按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法 律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以 諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之 犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高 法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參）。復依舉證責任 分配標準，被告若提出所謂「幽靈抗辯」，此為被告否認為 犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項 ，被告不負終局之「說服責任」，然該事項既有利於被告， 且被告對於該積極主張之事實，衡情多有「特別知識」，較 諸公訴人更易知曉應自何處取得相關證據以供調查，本應由 被告負「提出證據責任」，苟若被告得以證明待證事實至「 尚有合理懷疑」之程度，則舉證責任當即轉換，而由公訴人 就被告抗辯事項不存在負舉證責任，並須證明至「無合理懷 疑」程度；倘若被告對此「幽靈抗辯」之舉證尚未達此程度 ，縱令其抗辯在理論上或有成立之可能，但實質上卻無從查 證，此仍不足資為有效之抗辯，公訴人斯時並無責任證明該 抗辯事實不存在，法院就此抗辯即應逕為不利於被告之認定 。職此，被告及辯護人其餘所辯各詞，無非空言，顯非有效 之抗辯，且非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰 不再逐一詳予論敘本院不採之判斷理由。 (四)綜上所述，被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定 ，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，要屬事後脫罪卸責之詞 ，而辯護意旨所執，亦與卷證所示之事實未合，皆不足為憑 採，本案事證已臻明確，應予依法論科。 三、論罪與科刑： (一)商標法業於100年 6月29日修正公布，並於000年0月0日生效 施行，依刑法第11條前段之規定，商標法有關刑罰規定變更 後之新舊法律適用問題，仍應依刑法第2條第1項「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊 、例外從輕」以為決定。又商標法第81條之規定，經此修正 業已移置於第95條，並於該條文中增列「為行銷目的」等文 字，殊以限縮該條刑事處罰之對象，使其不包括單純購買之 消費行為，是此次修正並非僅只使其構成要件明確，另就第 1款至第3款則酌作文字修正，修正前商標法第81條處罰條文 之可罰性範圍已有變更，自有新舊法比較之必要，而經比較 之結果，修正後商標法第95條之規定並非較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前商標 法第81條之規定處斷。 (二)核被告黃業竣所為，係犯修正前商標法第81條第 1款之未得 商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪。被告意 圖販賣而陳列前開仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，又其明知為未得商標權人同意於同一商品使 用相同註冊商標商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人 同意於同一商品使用相同註冊商標之重度行為所吸收，皆不 另論罪。再刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵 之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、製造、散布等行為概念者是，最高法院著有95年度臺上字 第1079號判決意旨可資參照，而犯罪是否屬包括一罪之集合 犯，客觀上仍應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會 通念等，主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持 刑罰公平原則，加以判斷。查被告係本於經營販賣仿冒商標 商品以牟利之目的，持續為上開侵害商標權之營業行為，客 觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會一般通念，尚無從 切割為複數犯罪行為分別評價，應認接受一次刑法之評價即 為已足，僅論以一罪。 (三)被告前受有如上揭犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形， 此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，其受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之 罪，屬累犯，應依法加重其刑。按刑事被告不自證己罪，係 基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體， 有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利 地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保 持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣， 本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素； 然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默 權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明 、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作 為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他 違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件 ，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦 未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及 辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上 緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價 並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一 。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責 而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量 刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該 規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解（最高法院 102 年度臺上字第67號判決意旨可參）。爰審酌被告前受有如犯 罪事實一所載之論罪科刑及執行情形業如前述，素行已難認 屬良善，又商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常 經過相當之時間，並投入大量人力與資金於商品之行銷與研 發改良，始令該商標具有代表一定品質之效，而被告既為智 識思慮俱屬正常且有社會經驗之成年人，對此當知之甚稔， 卻仍貪圖利益，罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之 智慧結晶，擅自於同一商品使用相同註冊商標，且侵害商標 權之行為時間甚久，所為對前揭註冊商標之商標價值與市場 利益殊已產生相當之危害，破壞市場公平競爭秩序非淺，亦 徵被告法治觀念之薄弱，復未能與告訴人達成民事和解，再 刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然被告犯後空言圖卸 ，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責 之態度，本不宜輕縱之，惟念及被告之品性尚非至劣，兼衡 酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情節非重、 其智識程度、家庭生活與經濟情況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 (四)按現行商標法第98條係沒收之特別規定，應優先於刑法第38 條第1項第2款而適用，而商標法第98條規定「侵害商標權、 證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否 ，沒收之」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權 限（商標法關於沒收之規定雖亦於 101年7月1日修正施行， 然新舊法關於沒收之規範尚無不同，僅條次由第83條調整至 第98條，且文字酌予修正，應無所謂法律變更而應隨同主刑 適用同一準據法之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁 判時法即現行商標法第98條之規定）。查扣案之汽車輪圈12 個（含仿冒 「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋12只）、仿 冒「HRE及圖」商標圖樣之輪圈中心蓋貼紙6只，均係侵害商 標權之物品，依上說明，不問屬於被告與否，皆應依商標法 第98條規定宣告沒收。至扣案之生產指示單、出貨表單及委 託加工確認單等文件1批、隨身硬碟1臺，則與本案犯罪無直 接關係，僅具證據性質，復非屬違禁物，爰不為沒收之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第 81條第1款、商標法第98條，刑法第2條第1項前段、第11條、第4 7條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭盈君到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗 法 官 俞秀美 法 官 劉正偉 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 張羽誠 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日 附錄論罪法條全文： 修正前商標法第81條： 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。