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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度智易字第35號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　竇偉誠 選任辯護人　莊宇翔律師 　　　　　　呂秋𧽚律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103 年度調偵 字第415 號），本院判決如下： 主 文 竇偉誠未得商標權人之同意，為行銷目的而於同一服務，使用相 同於註冊商標之商標，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 事 實 一、竇偉誠自民國99年2 月起迄101 年8 月間曾於期貨公司擔任 期貨業務員，明知如附件所示之「凱基」、「KGI 」（註冊 / 審定號「00000000」、「00000000」、「00000000」）等 商標文字及圖樣（下稱系爭商標），為凱基證券股份有限公 司（下稱凱基公司）向經濟部智慧財產局登記獲准取得商標 權之商標，指定使用於證券業務、證券商業務、期貨等類服 務，廣為業者及消費大眾所共知，現仍於商標專用期間內， 未經凱基公司之同意或授權，不得於同一服務使用相同之註 冊商標，詎其明知己未經凱基公司同意或授權，不得使用系 爭商標對外行銷，竟仍基於侵害商標權之犯意，於102 年6 月底某日（起訴書誤載為102 年3 月1 日），未經凱基公司 同意，使用「明富操盤技術學院」聯絡人竇偉誠之名義，以 電子郵件向聚財資訊股份有限公司申請在聚財網網站（下稱 聚財網）上刊登有凱基公司所有之系爭商標並搭配「國內外 期貨低手續費！不限口數，一律給您心動的價格」等文字之 廣告，向外表彰可提供證券、期貨業務，使不知情之聚財網 網站工作人員同意自同年7 月19日起至7 月30日止持續刊登 上開廣告，不特定消費者因而得瀏覽前揭網頁後與竇偉誠聯 絡，並提供買賣期貨業務之相關服務，而以此方式侵害凱基 公司之商標權。嗣經凱基公司人員於同年7 月26日上網瀏覽 時發現，並聯繫聚財網此事，該網站始配合於7 月29日將該 廣告撤除，凱基公司另於蒐證後提出告訴，而循線查悉上情 。 二、案經凱基公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面（證據能力有無之審認）： 一、證人苗致偉於偵查中之證述有證據能力： 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前 揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人 已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反 對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具 結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除 其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照 ）。查證人即告訴代理人苗致偉於偵查中向檢察官所為之陳 述，雖未經具結，然被告及其辯護人對於上開證人之證詞未 曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供 之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，被告 之辯護人於本院準備程序中雖辯稱：該等證言係審判外之陳 述，且未經被告踐行反對詰問權，應不具證據能力云云，惟 查，證人苗致偉嗣於本院審理中業經合法傳喚到庭，已足以 保障本案被告之反對詰問權，足認證人苗致偉於偵查中向檢 察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，且為證明本 案犯罪事實所必要，揆諸前開判決意旨，應認具有證據能力 ，得為本案之證據。至被告之辯護人雖另爭執凱基公司102 年8 月1 日業務員訪談紀錄表及臺灣期貨交易所稽核部103 年10月6 日訪談書面紀錄影本各1 份（見103 年度調偵字第 415 號偵查卷第20頁、本院卷第78頁）等書證之證據能力， 惟因此等書證未經本院採為認定被告本件犯行之依據，就該 等書證是否具證據能力乙節，爰無進一步審究之必要，附此 敘明。 二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文 。查本件所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被 告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證， 公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過 程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情 況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實 具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告竇偉誠固坦承使用「明富操盤技術學院」聯絡人之 名義，以電子郵件向聚財資訊股份有限公司申請在聚財網上 刊登有凱基公司所有如附件所示商標文字及圖樣並搭配「國 內外期貨低手續費！不限口數，一律給您心動的價格」等文 字之廣告（下稱系爭廣告），向外表彰可提供證券、期貨業 務，聚財網網站遂同意自102 年7 月19日起至7 月30日止持 續刊登系爭廣告等事實，惟矢口否認有何違反商標法之犯行 ，辯稱：伊妹妹林筱軒在凱基公司上班，經過林筱軒委託伊 刊登廣告，得利者均是凱基公司，伊僅是幫林筱軒做生意， 林筱軒說要用公司名義招攬客戶，才會用凱基公司商標為本 案行為，伊未從中獲利云云。被告之選任辯護人則為被告辯 護稱：被告係受告訴公司員工林筱軒之委託而刊登系爭廣告 ，且員工使用公司之商標招攬業務乃為發揮服務功能所必要 ，並未侵害告訴人之商標權；被告係受告訴公司員工委託刊 登系爭廣告，進而使用告訴人之商標，故被告主觀上係認知 已獲得告訴人之員工授權，自得使用其所屬公司所有之商標 ，且不知林筱軒實際上未經告訴人授權，對侵害告訴人商標 之行為結果亦無認識，主觀上並無侵害告訴人商標權之故意 云云。經查： ㈠附件所示之「凱基」、「KGI 」（註冊/ 審定號「00000000 」、「00000000」、「00000000」）等商標文字及圖樣，為 凱基公司向經濟部智慧財產局登記獲准取得商標權之商標， 指定使用於證券業務、證券商業務、期貨等類服務，自102 年7 月19日起至102 年7 月30日均仍在商標權利期間內等情 ，有經濟部智慧財產局之商標檢索資料3 紙在卷可稽（見 102 年度他字第4972號偵查卷第3 至5 頁）；又被告未獲凱 基公司同意或授權使用系爭商標，逕使用「明富操盤技術學 院」聯絡人之名義，以電子郵件向聚財資訊股份有限公司申 請在聚財網上刊登有凱基公司所有之系爭商標並搭配「國內 外期貨低手續費！不限口數，一律給您心動的價格」等文字 之廣告，向外表彰可提供證券、期貨業務，聚財網網站同意 自102 年7 月19日起至7 月30日止持續刊登上開廣告等情， 有聚財網上刊登系爭廣告之相關網頁列印資料2 紙、聚財資 訊股份有限公司102 年10月17日聚函字第0000000000號函及 隨函檢附之廣告委刊單各1 份在卷可參（見同上偵查卷第6 至7 頁、第15至17頁），且為被告於本院審理中所不爭執， 是前揭事實，應堪認定。 ㈡被告雖以前揭情詞置辯，然按商標法乃在建立註冊商標制度 ，以鼓勵申請註冊，藉由商標權之保護，使商標權人得以專 用其註冊商標，並使消費者易於辨識，不致產生混淆誤認， 故商標法之立法目的，除保障商標權人及消費者利益外，實 亦寓維護市場公平競爭秩序之功能，此為商標法第1 條立法 理由明白揭示，是商標權之制度實同時含有商標權人、消費 者權益保護，及公平競爭秩序維護等目的。觀諸系爭廣告內 容明顯含有告訴人凱基公司之商標，證人林筱軒縱在凱基公 司任職，但並非商標權人，自非當然有權利得代凱基公司授 權被告於刊登廣告時使用系爭商標，此應為至明之理，況不 特定消費者瀏覽系爭廣告後如點擊該廣告之連結，並輸入聯 絡資訊後，消費者之聯絡資訊透過網路傳輸將會傳送到第三 人明富公司之信箱等情，業經證人林筱軒於本院審理中證述 明確（見本院卷第69頁），並有上開相關網頁列印資料在卷 可參，依此，倘告訴人之員工均得不經公司同意任意授權他 人使用系爭商標刊登廣告，告訴人公司則難針對系爭廣告之 內容有無誤導消費者，及對因廣告而招攬之顧客提供之服務 品質進行監督、管控，如此顯將有生損害於商標權人及消費 者權益之虞，從而，被告辯稱：伊妹妹林筱軒在凱基公司上 班，經過林筱軒委託伊刊登廣告，得利者均是凱基公司云云 ，要非可採。 ㈢再者，關於刊登證券期貨招攬廣告之流程為：業務人員均需 經過所屬業務主管簽核，會簽法律遵循單位，之後再依期貨 公會之申報格式，填載後向期貨公會申報，申報生效後3 天 才可使用等情，業據證人即告訴代理人苗致偉於本院審理中 證述明確（見本院卷第66頁），核與「中華民國期貨業商業 同業公會會員暨期貨信託基金銷售機構從事廣告業務招攬及 營業促銷活動管理辦法」第13條第3 項規定：「會員、期貨 信託基金之銷售機構及其業務員透過電子郵件、電子看板、 網際網路系統（包括但不限於網站聊天室或個人部落格）或 其他電子通訊傳播設備發布廣告宣傳資料，應由總公司訂定 該公司與分支機構所屬從業員共同遵循之範本，不得變動其 內容亦不得添載其他與期貨業務有關之廣告宣傳文字，並限 由總公司向本公會申報生效後始得對外使用，且應依本辦法 及內部控制制度之相關規定辦理。刊登內容及轉貼或連結他 人資料內容均不得違反期貨相關法令、本辦法及內部控制制 度之相關規定。」相符，而被告自99年2 月起至101 年8 月 間曾任職於大華期貨公司擔任期貨業務員，對於業務招攬廣 告流程縱不熟悉，但早已知悉刊登廣告前要先向公司申請等 情，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第90頁背面至第 91頁），證人林筱軒身為告訴人公司之員工，亦同負責期貨 業務招攬，於102 年4 月1 日任職於告訴人公司之初，所簽 立之營業員聲明書、員工承諾書及網路行銷法規遵循聲明書 等文件均已明白揭示前揭規定相同之意旨，此有告訴人所提 出證人林筱軒簽名之營業員聲明書、員工承諾書及網路行銷 法規遵循聲明書影本各1 份在卷足憑（見本院卷第39頁至第 40頁背面），是證人林筱軒對此規定亦當無諉稱不知之理。 準此，被告與證人林筱軒既均明知此規定，且被告亦知證人 林筱軒就系爭廣告之刊登及商標之使用，均未曾表示已得商 標權人即凱基公司之同意，竟未於廣告刊登前向證人林筱軒 進一步確認此事，為行銷目的而於同一服務，擅自使用相同 於如附件所示之系爭商標，顯有侵害告訴人商標權之主觀犯 意，應堪予認定。至證人林筱軒於本院審理中雖證稱：因廣 告上架速度太快，伊來不及申報，廣告便已下架云云（見本 院卷第71頁至第71頁背面），被告於本院審理中亦辯稱：伊 因有事要忙，故只跟林筱軒說要自己注意（向公司申報核可 系爭廣告）云云，惟查，被告係於102 年6 月底時即向聚財 網以電子郵件委刊系爭廣告，其間與聚財網曾有2 、3 次電 子郵件往返，以確認廣告內容、版位，最後1 次確認時間為 102 年7 月16日，而聚財網至同年7 月19日始刊登系爭廣告 等情，為被告於本院審理中所供承（見本院卷第91頁背面至 第92頁），足見被告於準備刊登系爭廣告迄聚財網實際刊登 日，至少約有3 週之時間，得向告訴人公司申請許可刊登系 爭廣告，或於廣告刊登前通知聚財網暫停刊登，卻消極不為 任何之舉措，未經告訴人之同意，即任意使用系爭商標刊登 廣告，由此堪認上開證人林筱軒之證詞及被告之供述，均屬 事後迴護被告及卸責之詞，無堪採憑。 ㈣此外，辯護人雖另辯稱：被告係受告訴公司員工林筱軒之委 託而刊登系爭廣告，且員工使用公司之商標招攬業務乃為發 揮服務功能所必要，依商標法第36條第1 項第2 款規定，並 未侵害告訴人之商標權云云，惟按商標法第36條第1 項第2 款規定之立法意旨，乃關於功能性之合理使用規範，而功能 性可區分為實用功能性及美感功能性，前者包括達成商品使 用目的或技術效果所必要的特徵，以及由較便宜或簡單的製 造方式所產生的產品特徵；後者則指該特徵雖不具實用功能 性，不能增加商品或服務的效能或降低其成本，但是明顯具 有其他的競爭優勢，而該競爭優勢應保留給同業使用，而不 宜由一人所獨占。故基於公益考量，避免有礙於同業的公平 競爭及社會的進步，商標若僅為發揮商品或服務的功能所必 要者，不僅不能取得註冊，縱已取得註冊，就此部分亦不得 主張他人受己商標權效力之拘束。查本案被告縱係受證人林 筱軒委託招攬期貨業務，以提供期貨交易方面之服務，然招 攬業務之方式不勝枚舉，並非必使用告訴人公司之系爭商標 不可，是被告之行為自非為發揮服務功能所必要，況被告使 用告訴人商標之行為，與前述條文立法意旨在於規範功能性 合理使用，係基於公益考量，避免有礙於同業的公平競爭及 社會的進步，二者顯屬無涉，故辯護人前開辯詞，其法律見 解容有誤會。至辯護人雖辯稱：被告係受告訴人公司之員工 即證人林筱軒委託，而刊登系爭廣告云云，惟觀諸被告於 102 年10月28日偵查中首次應訊時，對於檢察官詢問是否承 認涉犯商標法時不僅承認犯罪，且對於告訴代理人陳稱：系 爭廣告於102 年7 月19日在聚財網上線，公司內部經過調查 ，被告的妹妹（即指林筱軒）稱完全不知此事等語（見同上 偵查卷第26至28頁），完全未為任何之否認或辯解，嗣於 103 年1 月29日與告訴人洽商和解未成立後，始改以前揭情 詞置辯（見103 年度調偵字第415 號偵查卷第6 至7 頁）， 是被告所為辯詞已堪存疑；另觀諸證人林筱軒於偵查中證稱 ：「（問：有詢問過被告如何幫你開發客源？）我沒有問過 ，但我的認知就是他會把他之前認識的客人介紹給我。（問 ：被告有跟你說過他要用凱基的商標、名字去登廣告？）我 事後知道，大概刊登廣告完之後，當時公司有找我問這件事 情是不是我做的，因為我不知道，所以我就說不知道。（問 ：被告究竟有無跟你說過要用凱基的商標、名字去登廣告、 開發客源？）我不記得，但應該有。（問：為何不記得，又 說有？）那時都蠻常跟我討論工作上的事情，我記憶裡應該 有。（問：你有同意或授權被告去刊登廣告？）我當時應該 有跟他說好，但我以為這需要時間，我沒想到他執行力那麼 快」云云（見同上偵查卷第8 至9 頁），及於本院審理中結 證稱：「（問：證人苗致偉有提到102 年8 月1 日、103 年 10月1 日有公司及主管機關跟你做訪談，為何你稱不知悉沒 有委託任何親屬刊登廣告？）當時沒有反應過來，沒有確定 內容，怕被公司處罰，所以我說謊。……我在刊登系爭廣告 前我就知道廣告內容，我事前就知道。（問：據你剛剛陳述 你在刊登廣告前，就已經知道這件事情，怎麼跟你陳述不符 ？）……我是於被告刊登系爭廣告前就知道要刊登廣告，但 我沒有注意看，所以不知道廣告內容。」云云（見本院卷第 68至72頁），足見證人林筱軒關於是否已事先同意被告以系 爭商標刊登廣告、何時同意及何時知悉系爭廣告之內容等節 ，前後證述不一，且閃爍其辭，復衡以其與被告間係兄妹關 係，又因此事涉及證人是否同遭公司懲處，而利害相關，故 證人林筱軒顯有為利害衡量後為偏頗證述之可能，本院對其 證述自難遽信，亦無從援引其證詞為其與被告間是否具共犯 關係之認定，附此敘明。 ㈤綜上所述，被告及辯護人前開所辯，核均屬事後卸責之詞， 不足為採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意 ，為行銷目的，於同一服務，使用相同於註冊商標之商標罪 。被告指示不知情之聚財網工作人員於網頁上刊登含有如附 件所示系爭商標之廣告，為間接正犯。被告自102 年7 月19 日起至同年7 月30日止刊登系爭廣告，用以於行銷提供買賣 期貨方面之服務，而以此方式侵害凱基公司之商標權，係在 密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，所持續侵害 之法益相同，行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上應視為 數個舉動之接續施行，是被告所為僅論以一罪。 ㈡爰審酌被告曾從事期貨方面相關業務，理應守法行事，尊重 他人之商標權，竟為謀利益而侵害他人商標權，影響商標權 人之業務，復於犯後否認犯行，未見悔意，且迄今仍未與告 訴人和解，所為實有可議，兼衡其素行、犯罪動機、目的、 手段及刊登系爭廣告之期間非長等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第 1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 刑事第二十二庭 法 官 鄭凱文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 本案論罪科刑法條： 商標法第95條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。