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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度智易字第45號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李志陽 選任辯護人　許俊仁律師 上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵 字第1187號），本院判決如下： 主 文 李志陽意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處 有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元 即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、李志陽係謝培竹之姊夫，謝培竹自民國93年3 月8 日起至98 年11月10日止，擔任址設臺北市○○區○區街○ 號14樓育德 生物科技股份有限公司（下稱育德公司，起訴書誤載為育德 生物科技有限公司）之負責人。育德公司於94年3 、4 月間 ，為銷售所生產健寶精華複方健康寶鑑（起訴書誤載為健保 精華複方膠囊，以下同）之產品，有製作產品包裝盒之需求 ，李志陽乃透過吳寬澤介紹張景凱，擬委託張景凱製作商品 外包裝。張景凱遂出資聘請址設臺中市○○區○○路○○○ 號 1 樓之赫得商業攝影有限公司（下稱赫得公司），由赫得公 司指派攝影師蕭如茵拍攝如附件編號1 、2 所示照片，復連 同其前受行政院農業委員會農業試驗所（下稱農試所）委託 製作包裝禮盒時出資聘請赫得公司，再由赫得公司指派蕭如 茵拍攝之如附件編號3 所示照片，以電腦軟體檢選所需菇蕈 、設計編排擺放位置、菇蕈前後層次而合成如附件編號4 所 示之著作（下稱本案著作），並將該著作紙本及檔案交付李 志陽供其審閱。嗣雙方因故合作未果，張景凱雖未向李志陽 取回上開著作紙本及檔案，惟仍告誡李志陽不得未經其同意 擅自使用該著作。詎李志陽明知本案著作係張景凱享有著作 財產權之編輯著作，依其性質應歸類為攝影著作，未得張景 凱之同意或授權，不得擅自以重製之方法侵害其著作財產權 。竟意圖銷售，並基於擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權之犯意，未經張景凱之同意或授權，於取得本案著作後 之不詳時間（無證據證明係在95年7 月1 日之後），在不詳 地點，以不詳方式，擅自將如本案著作重製在育德公司之健 寶精華複方健康寶鑑包裝盒，以此方式侵害張景凱之著作財 產權，並於其後不久將該產品包裝盒出示吳寬澤。嗣張景凱 於101 年9 至11月間（起訴書誤載為101 年2 月間），發覺 育德公司銷售之健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒上有本案 著作之照片，報警處理，始悉上情。 二、案經張景凱訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第 二中隊臺中分隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 壹、程序部分： 一、告訴人張景凱之告訴是否合法： 按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於六個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。 又按告訴乃論之罪，其告訴雖誤指他人，但犯罪事實既經告 訴，對於被獲人犯，應以已經告訴論（司法院院字第1691號 解釋）。所謂告訴主觀不可分原則，其示明告訴人之告訴不 得選擇特定犯人以為追訴之要求，其一經申告某犯罪事實而 為處罰之表示時，即屬對該犯罪者追訴之要求，亦因此一理 由，其於告訴時就犯人之特定姓名雖有欠缺甚或誤指他人， 亦不影響告訴之效力（智慧財產法院97年度刑智上訴字第39 號判決參照）。經查，告訴人係於101 年9 至11月間，發覺 育德公司於市面上銷售之健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒 上有本案照片，認侵害其著作財產權，因而向內政部警政署 保安警察第二總隊第一大隊第二中隊臺中分隊提出申告乙情 ，業經證人張景凱於本院審理時證述明確（詳本院卷一第17 0 頁、第171 頁、卷二第56頁）。又告訴人於警詢時雖僅就 育德公司違反著作權法之事實提出告訴，此有告訴人之警詢 筆錄1 份在卷可查【詳臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵 字第21147 號偵查卷宗（下稱偵一卷）第18頁至第21頁】。 然其於警詢時已詳述其因李姓男子委託其製作包裝紙盒，而 合成本案著作，並交付該著作與該男子，嗣發覺該照片遭育 德公司使用於健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒之事實，此 經證人張景凱於本院審理時證稱：伊於94年間與被告李志陽 及謝素蘭接觸時，不知道他們的公司叫育德公司，伊沒有刻 意記他們公司名稱，後來在市面上看到育德公司的產品上有 用伊的照片，所以伊就對育德公司提出告訴，一開始伊有提 到好像姓李，警察問伊要對什麼人提告時，伊回答只記得好 像姓李還姓陳，他們是夫妻，警察說育德公司用了伊的照片 也是事實，建議伊先對育德公司提告，伊當時就有懷疑育德 公司跟當初跟伊接洽的夫妻有關係等語明確（詳本院卷一第 171 頁），核與證人即本案承辦警員蔡政修於本院審理時證 稱：當初張景凱提告時也是伊受理，當時張景凱說明案件的 原委，表示李先生經營的育德公司侵害他的著作權，當時張 景凱有明確的說那位先生姓李，伊忘記有無提出全名，伊在 張景凱面前查育德公司的營業登記負責人是謝素蘭，張景凱 就說謝素蘭跟李先生是夫妻，伊有問張景凱可否明確知悉到 底是誰侵害他的著作權，張景凱表示他手上的資料就是網頁 、臉書等資料及商品包裝，就是只能看到是育德公司，所以 張景凱決定先對育德公司提出告訴，張景凱當初提告時，原 本是要針對李先生及育德公司提出告訴，因張景凱無法提出 李先生涉嫌違反著作權法的相關證據及他與育德公司之關聯 性，所以張景凱只針對育德公司先提出告訴，張景凱也有表 示育德公司其實就是李先生在經營等語相符（詳本院卷一第 160 頁），足見告訴人於警詢時，已就被告之犯罪事實提出 申告並為處罰之表示，縱使告訴人之警詢筆錄僅記載對育德 公司提出告訴，揆諸前開說明，其告訴之效力自已及於被告 ，則告訴人於101 年9 至11月間知悉被告之犯罪事實，嗣於 101 年12月14日提出告訴，並未逾6 個月之告訴期間。被告 之辯護人以告訴人於101 年12月14日警詢時，已知其所指稱 犯罪之行為人為被告，卻遲至102 年11月25日偵訊時始對被 告提出告訴，認已逾6 個月之告訴期間云云，應有誤會。至 被告又辯稱：張景凱一再主張本案告訴人係峰林實業有限公 司（下稱峰林公司），並出具峰林公司之委任狀，認本案被 害人實際上並不存在云云。然告訴人提出峰林公司委任狀， 並未為任何表示，且告訴人自始至終均係以其本人名義提出 告訴，被告上開所辯，顯不足採。至告訴人於本院104 年12 月16日辯論終結前雖陳稱：峰林公司成立後，峰林企業社就 把相關財務、智慧財產權移轉給峰林公司等語（詳本院卷二 第110 頁），然告訴人嗣亦表示：峰林公司成立後，伊就把 如附件編號1 至3 所示照片之著作財產權轉給峰林公司，編 號4 的照片係伊合成的，伊沒有移轉給峰林公司等語明確（ 詳本院卷二第113 頁），從而告訴人仍係本案著作之著作財 產權人，其告訴自屬合法。 二、證據能力部分： （一）告訴人出具之侵權仿冒品鑑定報告書： 按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、 經政府機關委任有鑑定職務者。又鑑定人應於鑑定前具結 ，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法 第198 條、第202 條分別定有明文。是以鑑定人除必須由 審判長、受命法官或檢察官，就同法第198 條第1 、2 款 所列之人予以選任之外，並應於鑑定前依法踐行具結程序 ，其鑑定意見始具有合法之證據能力。查告訴人出具之侵 權仿冒品鑑定報告書並非依上開合法程序所作成，而係由 告訴人自行製作，用以陳述育德公司之健寶精華複方健康 寶鑑包裝盒上照片何以為重製其著作之意見書，自屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，並無證據能力。 （二）證人蕭如茵之陳報狀： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。經查，證人蕭如茵係被告以外之人，其於審判外另 以書狀所為陳述，係被告以外之人於審判外之書面陳述， 被告及辯護人於本院審理時，復否認該證據方法之證據能 力，揆諸前開說明，證人蕭如茵之陳報狀自無證據能力。 （三）赫得公司拍攝明細： 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又從事業務之人 在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書， 因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常 有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方 式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦 具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款立法理由參照）。經查，赫 得公司銷售明細係該公司從事業務之人於通常業務過程中 所製作之紀錄文書，其於紀錄時並未預見日後可能會被提 供作為證據，虛偽之可能性小，赫得公司負責人之妻暨員 工王惠美復應告訴人要求將其於通常業務過程中製作之電 磁紀錄列印為紙本，揆諸前開說明，該等銷售明細自有證 據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告於本院審理時，矢口否認有何意圖銷售而擅自以重 製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌，辯稱：伊一生從未接 觸電腦，不可能有重製之行為；伊無生產、包裝任何產品， 實無重製之行為，亦無重製之必要及犯意；育德公司之健寶 精華複方健康寶鑑產品包裝盒上使用之圖片與如附件編號1 至3 所示照片明顯不同，且育德公司產品包裝盒上照片之背 景為白色，與告訴人提供照片背景為竹籃亦有不同，伊贈與 育德公司之照片確實與告訴人之照片並非同一；且告訴人於 警詢時稱他當面向育德公司表示他拍攝上述照片，不願意提 供，顯見告訴人並未將上開照片提供給育德公司，益徵育德 公司使用之圖片確實與告訴人照片不同；如附件編號3 所示 照片之著作財產權應係農試所所有，告訴人未經農試所同意 即將如附件編號1 至3 所示照片合成如附件編號4 所示照片 ，並無著作權；健寶精華複方健康寶鑑包裝盒上之照片是伊 提供給育德公司，該照片係伊於92、93年間委託位於臺北縣 板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路○ 段○○○ 號之泰 明攝影事業有限公司（下稱泰明公司）拍攝，告訴人自稱係 於4 月間拍攝如附件編號1 、2 所示照片，然該季節根本不 會有新鮮的巴西蘑菇及靈芝，而且告訴人不是菇農，不可能 培育出這3 種菇類；峰林公司係於97年間設立，且所營事業 並無印刷或設計，告訴人虛捏其於94年間，受被告委託承作 產品包裝盒之拍攝印刷事宜，極為不實；且告訴人指訴之內 容諸多反覆矛盾，且與證人蕭如茵所述不符，足證其指訴完 全虛偽不實；伊擁有本案照片之底片，伊才是真正之著作權 人，告訴人並非如附件編號1 至3 所示照片之著作權人；且 告訴人自稱係應被告要求，將4 種菇類擺放一起，因而自如 附件編號1 至3 所示照片擷取4 種菇類合成本案照片，顯非 其自己創作，而本案照片毫無任何增減改變，僅將4 種菇類 擺放一起，根本並非告訴人自己獨立之創作，並無原創性， 更非本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作 ，更遑論具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現告訴 人之個性或獨特性之程度，告訴人就本案照片尚無享有著作 權，並不受著作權法保護；伊僅係提供照片給謝培竹個人參 考，係合理使用，完全不知謝培竹會將照片做為外盒包裝或 放置於網頁，並無犯罪故意，且伊僅係將相片原件直接交付 謝培竹，毫無任何加工或重製；告訴人提出之「健寶合成」 電子檔是從育德公司網頁複製下來的，公訴意旨係認被告侵 害告訴人如起訴書附件編號4 所示照片，然告訴人所提出「 健寶合成」照片與起訴書附件編號4 所示照片不同，起訴書 之犯罪事實與告訴人指訴內容不符，足證被告並無侵害如起 訴書附件編號4 照片而無起訴書所起訴之事實；告訴人從未 提出如附件編號1 至3 所示照片之電子檔，亦未提供如起訴 書附件編號4 所示照片之原始檔案，復未提出合成行為之證 據，告訴人主張其於94年4 月15日拍攝完成如附件編號1 、 2 所示照片，卻於同年月16日即合成完成如附件編號4 所示 照片，顯見告訴人並無充裕或合理時間足以完成該著作，足 證告訴人實際並無合成該著作，而係直接下載複製育德公司 網站圖片；告訴人無法提出曾經交付本案著作之照片及檔案 給被告之證據，又其自承交付被告之檔案解析度不高，足證 被告根本不可能使用告訴人之紙張及照片，告訴人亦自承僅 交付編號4 照片給被告，然育德公司網站早有如附件編號1 至4 所示照片，完全證明被告擁有自己的照片，並非使用告 訴人的照片，且告訴人一再虛偽不實，誆稱峰林公司前身為 峰林企業社，其為負責人，以此謊騙其有告訴權，且教唆赫 得公司偽證；本案有諸多證據足證本案照片並非告訴人所拍 攝，證人吳寬澤之證述與告訴人指訴情節相互矛盾，亦與農 試所回函不符，且與其專業著作內容歧異，足見證人吳寬澤 配合告訴人而為虛偽陳述；告訴人亦無農試所包裝禮盒上其 他菇類照片，如附件編號3 所示照片應非農試所委由告訴人 拍攝；告訴人多次提出底片，惟所提出底片上赫得公司之標 章標籤竟左右相反，且高低不一，足證赫得公司之標章標籤 係嗣後刻意添加；育德公司所銷售者為膠囊，沒有販售圖片 ，不應構成著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪云云。辯護人則以：如附件 編號1 至3 所示照片應是信成文具印刷有限公司（下稱信成 公司）委託赫得公司拍攝，上開照片之著作財產權屬信成公 司所有，而非告訴人所有；再依吳寬澤證述情節，如附件編 號3 所示照片係農試所委託告訴人拍攝，該照片之著作財產 權屬農試所所有，亦非告訴人所有，告訴人將如附件編號1 至3 所示照片以電腦軟體後製合成改作為本案著作，因告訴 人並非如附件編號1 至3 所示照片著作權人，又未得信成公 司及農試所同意，則其以上開照片改作之本案照片，應不受 著作權法保護，告訴人當無取得本案著作之著作權；又告訴 人指訴內容與證人王惠美證述情節矛盾，且有相互勾串情事 ，其等證述不足採信，另證人蕭如茵於偵訊及本院審理時證 述之情節與其具狀陳述之情節前後矛盾，反覆不一，本不足 採信，且其具狀時間與告訴人提出委任狀、赫得公司出具函 文時間緊鄰，令人不得懷疑證人蕭如茵有與告訴人勾串證詞 之情事，其證述不足採信；本案著作僅就如附件編號1 至3 所示照片合成而成，並無特殊獨創之處，且任何人將自動相 機處於相同位置拍攝，亦可獲得相同或相仿結果，而無任何 藝術上賦形方法可言，告訴人以電腦軟體合成之本案照片， 應非屬著作權保護之攝影創作，告訴人當無取得著作權；依 謝培竹於本院審理時證述之情節，育德公司印製包裝盒販售 商品及在公司網頁及FACEBOOK刊登照片，均非被告所為；本 案著作乃被告另以實物拍攝，並非翻拍重製告訴人之照片； 被告因經營前衛生物科技股份有限公司（下稱前衛公司）， 於94年6 月24日獲農試所同意受託進行菇類培養等試驗，農 試所始指派吳寬澤負責上述試驗之進行，被告始認識吳寬澤 ，吳寬澤何以能於94年4 月15日以前介紹被告與告訴人認識 ，足證告訴人指訴顯非事實；告訴人堅稱並未將如附件編號 1 至3 所示照片交與被告，被告如何重製該等著作；告訴人 從未提供如起訴書附件編號4 所示照片之原始檔，如何證明 該著作係告訴人所合成；且起訴書附件編號4 所示照片僅係 電腦合成，並無考慮所謂亮度、角度、光圈、速度等因素， 應不符合著作權法上攝影著作之定義；退萬步言，若認為被 告有參考告訴人之著作，自己重新所為之著作亦是一個獨立 著作，也受到著作權法保護；「健寶合成」照片是94年4 月 16日修改，但該照片與告訴人於警詢時稱從育德公司網站複 製下來的照片一樣；著作權法第91條第2 項之意圖銷售之標 的物應係著作權本身之物，本案銷售之物品為菇類膠囊，並 非本案照片，被告本案行為應與同法第91條第2 項無關，被 告對本案菇類膠囊或本案照片並無任何意圖銷售之行為云云 為被告辯護。經查： 一、被告因育德公司於94年3 、4 月間，為銷售所生產健寶精華 複方健康寶鑑之產品，有製作產品包裝盒之需求，透過證人 即農試所副研究員吳寬澤介紹告訴人，與告訴人協商製作商 品外包裝事宜等情，業經證人張景凱於警詢、偵訊及本院審 理時指訴稱：被告於94年3 、4 月間經由吳寬澤介紹來找伊 ，表示欲製作產品包裝盒，被告當時原表示，包含照片拍攝 、產品設計、製作都委託伊處理，被告表示要拍攝赤芝、巴 西蘑菇、猴頭菇等3 種菇類等語明確【詳偵一卷第20頁、第 57頁、臺灣新北地方法院檢察署102 年度調偵字第3163號偵 查卷宗（下稱偵二卷）第36頁、本院卷一第161頁至第163頁 】，核與證人吳寬澤於偵訊及本院時證稱：伊於距離102年1 1月12日偵訊時約7、8年前認識被告，伊亦認識張景凱，是 因為張景凱為農試所處理印刷業務，被告有想去開發一些產 品，需要印製包裝盒，所以伊介紹張景凱與被告認識，他們 最後有無談成伊並不清楚，伊只是幫忙介紹雙方認識等語相 符（詳偵二卷第30頁、第31頁、第55頁背面、本院卷一第10 8頁、第109頁、第111頁），並經本院勘驗103年4月8日偵訊 筆錄光碟查明屬實，有本院104年1月26日勘驗筆錄2紙在卷 可查（詳本院卷一第79頁、第80頁）。次查，告訴人與被告 協議商品外包裝盒製作事宜期間，告訴人先於94年4月15日 出資聘請赫得公司，由該公司指派攝影師蕭如茵拍攝完成如 附件編號1、2所示照片，連同其前於93年11月24日受農試所 委託製作包裝禮盒時出資聘請赫得公司，再由赫得公司指派 蕭如茵拍攝完成之如附件編號3所示照片，以電腦軟體合成 本案著作，並於94年4、5月間將該著作之紙本及檔案交付被 告審閱，嗣該合作案因故未成，告訴人並未同意被告使用該 著作等情，亦經證人張景凱於警詢、偵訊及本院審理時指訴 稱：伊於93年11月24日完成如附件編號3所示照片，該照片 是伊與農試所合作時拍攝，嗣伊於94年間與被告洽談製作商 品包裝之合作案，伊先於94年4月15日拍攝完成如附件編號1 、2所示2張照片，再將上開3張照片以電腦繪圖軟體後製完 成本案著作，加上「健寶」2字，就完成「健寶合成」這張 圖，伊差不多就是在94年4月16日完成「健寶合成」檔案， 並於完成後1、2個星期內將「健寶合成」這張圖及電子檔交 給被告，當時吳寬澤也在場，該合作案後因價格談不攏而未 成功，被告要求買下該照片，其他後續的紙盒製作他們要自 己處理，伊並未同意，還特別告誡他們不可以使用該照片等 語明確（詳偵一卷第19頁、第20頁、第56頁、第57頁、偵二 卷第36頁、第56頁背面、本院卷一第164頁至第166頁、卷二 第59頁），證人吳寬澤於本院審理時亦證稱：伊於偵查庭之 前，就有從張景凱處看過偵一卷第24頁編號4之相片，張景 凱係拿照片給伊看，是有背景的，該照片是張景凱與被告接 洽的過程當中，張景凱主動拿給伊看等語甚詳（詳本院卷一 第108頁、第112頁），又證人蕭如茵於偵訊及本院審理時復 證稱：伊於87年至95年間任職於赫得公司擔任攝影師，如附 件編號1至3所示照片都係伊拍攝等語【詳臺灣新北地方法院 檢察署103年度偵字第1187號偵查卷宗（下稱偵三卷）第35 頁正面、本院卷一第155頁】；證人王惠美於本院審理時證 稱：伊是赫得公司員工，負責業務窗口，包含和客戶聯繫及 安排攝影師行程，張景凱他們有什麼案子要拍，就會跟伊聯 絡，由伊了解他們要拍的內容，再安排攝影師進行拍攝，如 附件編號1至3所示照片係張景凱委託赫得公司拍攝，他說有 客戶是做菇類的，需要做包裝、DM或網站所用，伊確定是在 93、94年間執行該案件等語明確（詳本院卷一第316頁至第 318頁），並有如附件編號1至3所示照片之底片照片各1張、 本案著作列印資料1紙及赫得公司拍攝明細2紙在卷可查（詳 偵一卷第23頁、第25頁、偵三卷第39頁、第40頁）。復按認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院27年滬上字第64 號、44年台上字第702號判例意旨參照）。查被告否認犯行 ，是本案固無從認定其於何時、地，以何方式將本案著作重 製在育德公司之健寶精華複方健康寶鑑包裝盒，然被告曾將 育德公司健寶精華複方健康寶鑑之產品連同包裝盒出示證人 吳寬澤一節，此經證人吳寬澤於本院審理時證稱：伊於偵查 庭之前，有從被告處看過如偵一卷第24頁編號4之照片，被 告是拿印有有該照片已經做好的紙盒給伊看，即如同偵一卷 第22頁左下方照片上綠色的紙盒子，說是他們開發的，伊不 太記得盒子上是哪家公司，但是就是伊上開所述寫「健寶」 的那個盒子，一開始被告來農試所委託伊等進行菇類的栽培 試驗，事後他跟伊等說他要開發新產品，伊才介紹被告與張 景凱認識，他們接洽過程伊都不清楚，經過一段時間之後， 被告拿出一個綠色紙盒說這就是他開發的新產品等語明確（ 詳本院卷一第108頁至第111頁）。是本案雖無直接證據足以 證明被告意圖銷售而重製本案著作於育德公司之健寶精華複 方健康寶鑑產品包裝，然被告為時任育德公司負責人謝培竹 之姊夫，而育德公司之股東絕多數係被告之妻謝素蘭及其親 友，且育德公司所使用之菇類又係向被告購得，此經證人謝 培竹於本院審理時證述明確（詳本院卷一第265頁、第266頁 ），並有育德公司股東名簿1紙在卷可查（詳本院卷一第42 頁），則被告顯有一定動機為育德公司銷售產品之目的而出 面接洽該公司產品外包裝製作事宜。被告透過證人吳寬澤認 識從事印刷業務之告訴人，經與告訴人接洽而取得本案著作 ，未久即持育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品之包裝盒 與證人吳寬澤，再輔以證人謝培竹於其所述為育德公司製作 健寶精華複方健康寶鑑產品包裝紙盒之93年4、5月間，及被 告與告訴人接洽包裝盒製作事宜之94年3至5月間均不在臺灣 地區（詳下述），足徵證人謝培竹證稱育德公司健寶精華複 方健康寶鑑產品包裝紙盒係由其自行製作云云顯非可採，則 綜合上開間接證據，本於推理作用，已足以證明確係被告於 取得告訴人交付之本案著作檔案後，以不詳方法將該檔案重 製於健寶精華複方健康寶鑑產品包裝紙盒而為重製之行為， 此外並有健寶精華複方健康寶鑑產品包裝紙盒照片2張（詳 偵一卷第22頁），從而，上開事實均堪認定。 二、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然查： （一）被告辯稱：如附件編號3 所示照片之著作財產權應係農試 所所有，告訴人未經農試所同意即將如附件編號1 至3 所 示照片合成如附件編號4 所示照片，並無著作權云云。辯 護人則以：如附件編號1 至3 所示照片應是信成公司委託 赫得公司拍攝，上開照片之著作財產權屬信成公司所有， 而非告訴人所有，再依吳寬澤證述情節，如附件編號3 所 示照片係農試所委託告訴人拍攝，該照片之著作財產權屬 農試所所有，亦非告訴人所有，告訴人以上開照片合成本 案著作，應不受著作權法保護云云為被告辯護。然按出資 聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作 人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項 規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸 受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著 作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人 享有者，出資人得利用該著作，著作權法第12條定有明文 。經查： 1、農試所為推行新產品，委託告訴人製作產品包裝禮盒，告 訴人因而於93年11月24日出資聘請赫得公司，由該公司指 派攝影師蕭如茵拍攝如附件編號3 所示照片製成禮盒等情 ，業經證人張景凱、吳寬澤於偵訊及本院審理時證述明確 （詳偵二卷第56頁背面、本院卷一第91頁、第92頁、第10 7 頁、第161 頁、第165 頁），並有告訴人受農試所委託 製作之禮盒照片3 張在卷可查（詳本院卷一第137 頁、第 138 頁）。再者，告訴人復因被告與之接洽，擬委託其設 計產品外包裝紙盒，又於94年4 月15日出資聘請赫得公司 ，由該公司指派攝影師蕭如茵拍攝如附件編號1 、2 所示 照片，亦如前述。而告訴人與農試所並未約定如附件編號 3 所示照片之著作權歸屬乙情，復經證人張景凱於本院審 理時證述明確（詳本院卷一第167 頁），核與證人吳寬澤 於本院審理時證稱：農試所與張景凱間沒有訂定書面契約 ，只是口頭約定委託張景凱製作包裝禮盒，是伊與張景凱 洽談，伊沒有跟張景凱講到著作權的歸屬等語相符（詳本 院卷一第108 頁）；另告訴人與赫得公司亦未約定如附件 編號1 至3 所示照片之著作財產權歸屬乙情，亦經證人張 景凱於本院審理時證述明確（詳本院卷一第167 頁、第32 7 頁），核與證人王惠美於本院審理時證稱：一般伊等不 會特別跟客人講著作權的歸屬，但客人問的話，伊等就會 說著作權是屬於客人的，赫得公司執行這個案子，應該有 創作權，伊是指拍攝時的概念、光線、構圖、設計，伊認 為這是屬於赫得公司的，伊印象中張景凱沒有特別問伊等 著作權的歸屬等語相符（詳本院卷一第321 頁），而赫得 公司係與攝影師約定，拍攝完成的照片著作權歸公司所有 ，此亦經證人王惠美於本院審理時證述明確（詳本院卷一 第321 頁）。從而，如附件編號1 至3 所示照片之著作財 產權，應屬赫得公司所有，確非告訴人所有。復按著作權 法第12條第3 項所謂出資聘請他人完成之著作，出資人得 利用該著作之範圍，應依出資人出資或契約之目的定之， 在此範圍內所為之重製、改作自為法之所許。告訴人為出 資人得利用著作，其利用著作之範圍，應依出資人與受聘 人間契約之約定；倘無約定，應參酌告訴人使用之目的、 約定使用之態樣或契約內容，決定其利用著作之行為是否 合法。查告訴人雖非如附件編號1 至3 所示照片之著作財 產權人，然其為附件編號1 至3 所示照片之出資人，依著 作權法第12條第3 項規定，告訴人自得利用如附件編號1 至3 所示照片。且證人張景凱於本院審理時亦證稱：伊跟 赫得公司老闆娘在拍攝完成之後有口頭講，照片的使用權 及所有權都是歸伊，但沒有約定著作人是誰等語甚詳（詳 本院卷一第167 頁），是告訴人因而將如附件編號1 至3 所示照片合成為本案著作，其就本案著作自有著作權甚明 。 2、次查，赫得公司之拍攝明細雖記載如附件編號1 至3 所示 照片之客戶名稱為信成公司，此有拍攝明細2 紙在卷可查 （詳偵三卷第39頁、第40頁）。然如附件1 至3 所示照片 均係告訴人出面與赫得公司接洽拍攝事宜乙情，此經證人 張景凱於本院審理時證述明確（詳本院卷一第169 頁）， 核與證人王惠美於本院審理時證述之情節相符（詳本院卷 一第316 頁、第317 頁、第319 頁）。且告訴人另於92年 1 月14日獨資設立峰林企業社（現已更名為嘉碩企業社） ，此經證人張景凱於本院審理時證述明確（詳本院卷一第 326 頁），並有商業登記資料查詢1 紙、財政部臺灣省中 區國稅局民權稽徵所99年3 月17日中區國稅民權三字第00 00000000號函1 紙在卷可查（詳本院卷一第241 頁、第25 6 頁），而告訴人係以峰林企業社負責人名義接洽拍攝業 務乙節，復經證人張景凱於本院審理時證稱：信成公司係 伊父親張伯林開的公司，93、94年間負責人是張伯林，伊 另經營峰林企業社，負責人係伊，信成公司及峰林企業社 均係由伊實際經營，伊想把伊的業務轉到峰林企業社，所 以對外都是以峰林企業社負責人身分去接洽業務，伊不會 跟赫得公司說明伊今天是用哪家公司名義跟伊接洽，赫得 公司將客戶key 為信成或峰林，伊等就不過問，因為信成 及峰林都是同一窗口，就是伊，實際經營人也是伊等語明 確（詳本院卷一第166 頁、第167 頁、第169 頁、第326 頁、第327 頁），核與證人王惠美於本院審理時證稱：他 們有2 家，一家是信成，一家是峰林，張景凱是他們公司 的窗口，他們有什麼案子要拍，就會跟伊聯絡等語相符（ 詳本院卷一第316 頁），足見本案確係告訴人出資聘請赫 得公司拍攝如附件編號1 至3 所示照片甚明。至辯護人以 告訴人於本院審理時陳稱：他們說要列一家公司名稱，所 以伊才提供信成公司給他們等語，認告訴人已明確向赫得 公司表示是由信成公司委託拍攝云云。然告訴人於本院10 4 年12月16日審理時，係以告訴人身分表示意見，並非以 證人身分就本案事實而為陳述。況告訴人所指提供信成公 司名稱一節，係受赫得公司所請，提供公司名稱令其登錄 資料，非謂告訴人係以信成公司名義委託拍攝，辯護人此 節所辯，應屬無據。又赫得公司之拍攝明細客戶名稱載為 信成公司，統一編號記載00000000，則為峰林公司之統一 編號，然此乃因赫得公司會隨客戶異動更改客戶資料等情 ，亦經證人王惠美於本院審理時證稱：伊只記得當時找伊 拍本案照片的是張景凱本人，最早的公司伊是輸入信成， 至於信成或峰林的客戶資料，伊有隨客戶的異動而更改， 伊等銷貨明細紙本會在案件完成後2 年銷毀，但是電腦會 留有資料，卷附之拍攝明細是張景凱於距今約2 、3 年前 來跟伊要的，上面統一編號是因為資料隨時會更改，伊是 輸入新資料，客戶告訴伊等新的資料，伊等就會去做異動 等語明確（詳本院卷一第318 頁、第319 頁），是拍攝明 細上開記載，僅係赫得公司應告訴人要求所作資料更動， 不足以認定如附件編號1 至3 所示照片係信成公司或峰林 公司委託拍攝。另該拍攝明細雖係告訴人於103 年間始請 赫得公司列印，此經證人張景凱、王惠美於本院審理時證 述明確（詳本院卷一第318 頁、第326 頁），然該明細係 證人王惠美於通常業務過程中所製作之紀錄文書，又該明 細記載內容與告訴人指訴及證人王惠美證述情節相符，自 可佐證其等證述之真實性，被告毫無根據，逕認該明細係 臨訟編篡，不足採信云云，並非足採。 3、再者，赫得公司104 年5 月26日函雖稱如附件編號1 至3 所示照片，係峰林公司委託拍攝，交件後著作權就為峰林 公司所有云云（詳本院卷一第213 頁）。然峰林公司係於 97年4 月14日核准設立，此有峰林公司之基本資料查詢（ 明細）1 紙在卷可查（詳本院卷一第258 頁），從而，峰 林公司顯非於93、94年間出資聘請赫得公司拍攝如附件編 號1 至3 所示照片之人。上開函文係由證人王惠美撰寫乙 情，此經證人王惠美於本院審理時證述明確（詳本院卷一 第317 頁）。而證人王惠美於本院審理時就上開函文撰寫 過程亦證稱：有的人會有兩個公司名稱，原始資料建檔為 信成，但客人收據會要求伊等開信成或峰林，峰林及信成 在伊的想法裡是同一家，沒有什麼差別，伊在回函時沒有 特別想什麼，伊就是直覺寫峰林公司，客戶的資料會隨客 戶的異動而更改，伊只記得當時找伊拍攝的是張景凱本人 ，最早公司名稱伊係輸入信成，至於信成公司或峰林公司 的客戶資料，伊有隨客戶的異動而更改，伊認為上開照片 是張景凱找伊等拍的，伊就是很直覺得寫公司名稱，因為 張景凱是峰林公司及信成公司對伊等唯一的窗口，所以伊 認為張景凱是代表他們公司，伊沒有特別去想他是代表哪 一家公司等語明確（詳本院卷一第317 頁、第318 頁、第 319 頁）。又告訴人、證人王惠美均非法律專業人士，非 可期待其等可正確分辨峰林企業社、峰林公司及信成公司 各屬不同法人格，況峰林企業社與峰林公司名稱相近，告 訴人張景凱為峰林企業社、峰林公司負責人，並為信成公 司實質負責人，且均由告訴人負責與赫得公司接洽，業如 前述。從而，縱使告訴人及證人王惠美混淆峰林實業社及 峰林公司，亦不影響本案事實之認定，辯護人以證人王惠 美之證述與告訴人之指訴矛盾，認其等相互勾串，並逕認 告訴人指訴及證人王惠美證述內容不足採信云云，應非可 採。 4、又被告及辯護人徒以告訴人於104 年5 月25日出具峰林公 司委任狀，及赫得公司於104 年5 月26日發函載明如附件 編號1 至3 所示照片係峰林公司委託拍攝，認告訴人與赫 得公司串證云云。然告訴人雖出具峰林公司委任狀，惟並 未為任何表示，被告及辯護人遽謂「意謂告訴人為峰林實 業有限公司」、「系爭照片為峰林實業有限公司所有」云 云，已屬率斷。而證人王惠美於本院審理時，已就上開赫 得公司函文內容製作過程證述甚明，亦無從逕認其與告訴 人間有何串證之虞。 5、被告及辯護人另辯稱：如附件編號3 所示照片之著作財產 權係農試所所有云云。然查，農試所出資聘請告訴人製作 包裝禮盒，告訴人因而出資聘請赫得公司拍攝如附件編號 3 所示照片，然告訴人與農試所並未約定該照片之著作財 產權歸屬，業如前述，而如附件編號3 所示照片之著作財 產權係屬赫得公司所有，亦如前述，則被告及辯護人認如 附件編號3 所示照片之著作財產權為農試所所有云云，亦 無理由。 6、復查，告訴人雖指訴稱如附件編號1 至3 所示照片係其與 攝影師共同拍攝完成，其亦為該等照片之著作財產權人云 云。然查，告訴人於偵訊時先指訴稱：如附件編號1 至3 所示照片係其與赫得公司之攝影師拍攝完成，共同決定拍 攝角度、取景、光線等事項云云（詳偵一卷第56頁）；嗣 於本院審理時改稱：如附件編號3 所示照片係由伊決定菇 類如何擺放、拍攝角度、光線云云（詳本院卷一第165 頁 ），是告訴人就如附件編號1 至3 所示照片之拍攝過程， 前後指訴確有不一。而如附件編號1 至3 所示照片係證人 蕭如茵拍攝完成乙節，亦經證人蕭如茵於偵訊及本院審理 時證稱：張景凱當時有提供他要的概念，伊就依他指示完 成拍攝，但是實際擺設、底紙、光線、道具的選擇都是由 伊決定等語明確（詳偵三卷第35頁背面、本院卷一第156 頁），而按著作權法第8 條所稱之「共同著作」，係指二 人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者 而言。申言之，該項「共同著作」之成立要件有三，即一 、須二人以上共同創作；二、須於創作之際有共同關係； 三、須著作為單一之形態，而無法將各人之創作部分予以 分割而為個別利用者，始足當之。如僅提供意見或需求， 而是由創作者將前開意見內容予以表現完成，則由該創作 者依法享有著作人格權及著作財產權；反之，如不僅給予 提供意見或需求，而是更進一步參與前開著作內容之製作 ，此情形因雙方各自創作之部分不能分離利用，始屬於著 作權法所稱之「共同著作」。查告訴人於如附件編號1 至 3 所示照片拍攝過程，僅提供其所欲表現之概念，再由證 人蕭如茵將告訴人所欲表達之概念予以表現完成，揆諸前 開說明，告訴人即非如附件編號1 至3 所示照片之共同著 作人，從而，告訴人主張其為如附件編號1 至3 所示照片 之共同著作人云云，即非可採。 7、被告另辯稱：告訴人自承從未對外發表，無證據證明告訴 人係如起訴書附件編號4 所示照片之著作權人云云。然按 我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有 著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般 私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之 責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過 程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利 之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法 院認定之（最高法院92年度台上字第1664號判決參照）。 從而，告訴人於完成本案著作時即享有著作權，並不以對 外發表為限，告訴人已提出其據以合成本案著作之如附表 編號1 至3 所示照片之底片及檔案，並提出所合成之本案 著作原始檔案為憑，此經本院當庭勘驗查明屬實（詳本院 卷一第328 頁至第330 頁），並有該底片3 張及本案著作 之列印資料1 紙在卷可查（詳本院卷一第334 頁、第335 頁、卷二第37頁），且證人吳寬澤於本院審理時亦證稱： 張景凱有拿如偵一卷第24頁編號4 的照片給伊看，該照片 是張景凱與被告接洽時所拍攝，是張景凱在跟被告接洽的 過程當中，張景凱主動拿給伊看，他說是他們接洽過程中 所拍的等語明確（詳本院卷一第108 頁、第112 頁），則 告訴人亦曾向外出示該等著作，已足資認定其為本案檔案 之著作權人甚明。 8、被告復辯稱：告訴人自承交付被告之照片及檔案解析度不 高，無法使用，足徵其並未使用告訴人之檔案及紙張云云 。經查，證人張景凱於本院審理時固證稱：因為伊覺得檔 案的解析度不高，他們也沒有辦法使用等語（詳本院卷一 第164 頁、第330 頁）。然查，照片檔案之解析度本可使 用電腦軟體調整，縱使告訴人交付之本案著作檔案之解析 度不高，被告亦以自行或委由不知情之他人另行調解。且 育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品外包裝盒及網頁上所 使用本案著作之尺寸並非甚大，而本院將本案著作以A4紙 張列印後，該檔案之影像仍相當清晰，是縱使告訴人交付 檔案之解析度不高，亦不影響該檔案之使用。被告依此推 論告訴人並未交付本案著作之紙張及檔案與之云云，亦無 理由。 （二）被告及辯護人辯稱：告訴人並非如附件編號1 至3 所示照 片之著作權人，且告訴人自稱係因被告要求將4 種菇類擺 放一起，因而自如附件編號1 至3 所示照片擷取4 種菇類 合成本案照片，顯非其自己創作，而本案照片毫無任何增 減改變，僅將4 種菇類擺放一起，根本並非告訴人自己獨 立之創作，並無原創性，更非本於自己獨立之思維、智巧 、技匠而具有原創性之創作，更遑論具有原創性之人類精 神上創作，且達足以表現告訴人之個性或獨特性之程度， 告訴人就本案照片尚無享有著作權，並不受著作權法保護 云云。然按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、 藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有 原創性之創作，即享有著作權。凡具有原創性之人類精神 上創作，且已達足以表現作者之個性及獨特之程度者，即 享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非 重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立 之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院10 0 年度台上字第2718號、85年度台上字第5203號判決參照 ）。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創 作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而 非抄襲或剽竊而來；而「創作性」係指應達到一定程度內 函之創作，足以表現著作人之個性思想，至少具有少量創 意，且足以表現作者之個性或獨特性。（智慧財產法院97 年度刑智上易字第76號、第70號判決參照）。經查： 1、告訴人係自如附件編號3 所示照片中擷取猴頭菇影像，連 同如附件編號1 、2 所示照片中之鹿角靈芝、赤芝、巴西 蘑菇合成本案照片乙情，業經證人張景凱於警詢、偵訊及 本院審理時證述明確（詳偵一卷第20頁、第56頁、本院卷 一第164 頁）。證人張景凱於本院審理時亦證稱：如附件 編號1 、2 所示照片是為了合成如編號4 的照片才下去拍 攝的，伊已經先構思好編號4 照片，才去擺編號1 、2 的 照片等語甚詳（詳本院卷一第168 頁），足見本案照片係 告訴人將其個人之原創性想法，表現在就各個菇蕈影像之 位置、前後左右排列順序、相互交疊之程度而為布局，以 呈現各該菇蕈表達之感官感受，賦予各該菇蕈形象所欲傳 達之效能及美感，進而展現其個人之原創性。觀看者可藉 由此照片知悉告訴人所欲表現之本意，並非單純合成四種 菇類而欠缺創作人之思想或感情，是本案著作已足以表彰 告訴人個人之特性及其獨立之思想，且其創意已符合最低 程度之要求，屬創作性之表達，應認具原創性，而受著作 權法之保護。 2、辯護人復辯稱：告訴人以電腦軟體合成之本案照片，應非 屬著作權保護之攝影創作，告訴人當無取得著作權云云。 然查，攝影著作係於影像附著於每一張底片（即正片或負 片）時即已著作完成享有著作權（參照著作權法第13條規 定），而每一張底片係屬一獨立之著作。將數張攝影著作 合成為一張照片，如該合成之照片就所利用之原數張攝影 著作其選擇及編排方式具有創作性者，則該合成之照片即 為編輯著作，依其性質應予歸類為攝影著作，此經內政部 以（85）台內著會發字第0000000 號函釋甚明。告訴人自 如附件編號1 至3 所示照片擷取影像合成本案著作，其選 擇、編排方式具有原創性，業如前述，則揆諸前開說明， 該合成照片即為編輯著作，並依其性質應予歸類為攝影著 作，告訴人就本案著作自有著作權。 （三）被告辯稱：伊擁有本案照片之底片，伊才是真正之著作權 人云云。然查： 1、被告就其所稱持有本案著作照片之拍攝過程，先於103 年 1 月13日偵訊時供稱：伊有見過育德公司產品外包裝照片 ，該照片是伊送給育德公司的，伊是在臺中之攝影公司委 任攝影師完成拍攝工作，伊願提供底片，當時伊有給付板 橋區攝影師新臺幣（下同）400 元，泰明攝影店也有幫伊 拍過照，伊是重新擺設後再請板橋之攝影師重新拍攝，並 非是用臺中之照片重新翻拍，臺中的攝影公司好像是赫得 公司，但伊不記得攝影師是何人云云（詳偵三卷第8 頁背 面、第9 頁正面）；於103 年4 月8 日偵訊時供稱：伊當 時是自己至攝影公司洽談，伊是找攝影師，但不記得他的 姓名及資料，相關單據也因時間久遠並未留存，伊委託農 試所進行相關試驗期間，曾因車禍事故就醫，記憶不清， 無法說明伊至攝影公司洽談之情形，然編號4 照片係伊一 次拍攝完成，並非如張景凱所稱是合成完成云云（詳偵二 卷第56頁）；於本院103 年11月27日準備程序時供稱：這 張照片是伊於92、93年間，委託泰明公司拍攝的云云（詳 本院卷一第32頁）；於本院104 年1 月29日審理時供稱： 偵一卷第22頁中間上方照片是伊請赫得公司及泰明公司拍 的，泰明公司是92年拍的，赫得公司是93年拍的云云（詳 本院卷一第104 頁）；於本院104 年7 月30日審理時辯稱 ：偵一卷第24頁編號4 照片係伊自己拍的云云（詳本院卷 一第263 頁）；又於本院104 年10月6 日審理時改稱：伊 當時是找何火煉拍的，不知道是他還是他哥哥拍的，伊應 該是在90、91年間請泰明公司拍的云云（詳本院卷二第6 頁），是被告就其究係自行或委託他人拍攝、委託何人拍 攝、委託拍攝時間等節之陳述俱屬不一。又證人謝素蘭就 育德公司使用之本案著作來源，先於警詢時陳稱：鹿角靈 芝、赤芝、猴頭菇及巴西蘑菇等4 種菇類的照片原始檔案 係育德公司所有，伊等有底片可以證明，這4 種菇類都是 伊等公司自行生產，是由伊等公司自行擺設後拍攝的1 張 照片，並非合成照片云云（詳偵一卷第12頁）；於102 年 9 月4 日偵訊時陳稱：圖片在公司設立時即已拍攝，是以 白色為背景拍攝完成，並有委託印刷廠進行修飾，照片皆 為92年間即已完成云云（詳偵一卷第57頁）；再於同年11 月25日偵訊時改稱：照片是伊等自己拍攝的，且伊於98年 後才接手公司，不清楚照片如何取得云云（詳偵二卷第36 頁）；復於103 年1 月13日偵訊時改稱：伊不清楚本件照 片及底片是否由李志陽提供給謝培竹，當時伊尚未接手公 司，伊不清楚伊於警詢時提供之照片係何時委託泰明公司 拍攝，那是本案案發後，伊詢問謝培竹，他告訴伊底片、 照片放在公司什麼地方，伊才找出來提供給警方云云（詳 偵三卷第10頁正面）；於同年4 月8 日偵訊時陳稱：被告 向伊表示，他也有委託泰明公司拍攝本案4 種菇類照片云 云（詳偵二卷第56頁背面），則證人謝素蘭就該照片來源 之陳述亦屬不清，且與被告相迥，自不足為有利被告之認 定。況被告於103 年11月27日準備程序時先供稱：伊提供 給育德公司的照片係如起訴書附件編號4 所示，但是沒有 起訴書照片上的籃子跟布等語（詳本院卷一第32頁）；嗣 於本院104 年7 月30日審理時改稱：偵一卷第24頁編號4 （即背景有竹籃及竹蓆）之照片係伊自己拍攝的云云（詳 本院卷一第263 頁），則被告就其提供與育德公司之照片 內容之陳述亦前後相異。另被告於本院104 年6 月11日審 理時庭呈照片1 張，證明其有本案照片之原始檔案云云（ 詳本院卷一第225 頁），並有該照片1 張在卷可查（詳本 院卷一第228 頁），然被告當日庭呈之照片與謝素蘭提出 交付警方之照片並不相同，則被告主張其所拍攝並持有底 片或檔案者究竟為何者，亦有可疑，況告訴人既曾交付被 告本案著作之檔案，被告持有該檔案亦適可證明告訴人上 開指訴為真，反觀被告始終未能提出上開照片之底片或原 始檔案，自無從證明其所辯為真。 2、再者，被告雖主張其原持有本案著作之底片，經證人謝素 蘭提交員警報請檢察官偵辦後，漏未一併移交本院云云。 然被告於本院103 年11月27日準備程序時先供稱：謝素蘭 之前提供給檢察官的光碟，內有伊提供給謝培竹之照片的 原始檔案，原本是膠捲的，後來照相館轉成光碟，伊可以 請伊太太再去問謝培竹有無辦法提供原本膠捲的底片云云 （詳本院卷一第33頁、第34頁）；嗣於104 年1 月26日以 刑事答辯㈠狀表示謝素蘭於警詢時業已提出本案照片之底 片云云（詳本院卷一第95頁）；於本院104 年1 月29日審 理時供稱：底片是由謝素蘭提供給警察，伊所稱底片為黑 色傳統的膠捲底片云云（詳本院卷一第104 頁）；於本院 104 年7 月30日審理時辯稱：偵一卷第24頁編號4 照片係 伊自己拍的，伊可以提出光碟之原始檔云云（詳本院卷一 第263 頁）；於本院104 年10月6 日審理時供稱：偵一卷 第47頁內泰明公司小信封袋內本來有底片，是偵查檢察官 弄丟的，伊於104 年6 月11日庭呈之照片係伊以伊的電子 檔洗出來的照片云云（詳本院卷二第8 頁、第14頁），足 見被告就其究係持有本案著作之傳統底片或電子檔及證人 謝素蘭曾否交付警方底片或電子檔案之陳述亦有不一。而 證人謝素蘭於警詢時雖陳稱：鹿角靈芝、赤芝、猴頭菇及 巴西蘑菇等4 種菇類的照片原始檔案係育德公司所有，伊 等有底片可以證明等語（詳偵一卷第12頁），然證人謝素 蘭提供員警之泰明公司小信封袋內僅有照片1 張，並無該 照片之底片乙情，業經證人蔡政修於本院審理時證稱：謝 素蘭於作完筆錄之後，有提供照片給伊，是1 張白底，很 多菇組合在一起的照片，她沒有提供底片，偵一卷第47頁 的小信封袋即係謝素蘭提供給伊的，該紙袋內裝有一張白 底綜合菇的照片，就是伊上開所稱菇類照片等語明確（詳 本院卷一第159 頁），又證人謝素蘭於警詢時亦稱：「我 會洗出底片的照片1 張等物品給警方做為比對之用及調查 之用」等語（詳偵一卷第13頁），於偵訊時稱：「警詢時 所提供之檔案，是當時即完成的，後來再請照相館沖洗出 照片」等語（詳偵一卷第57頁），而本案內政部警政署保 安警察第二總隊第一大隊第二中隊刑事案件報告書復載明 犯罪證據為「告訴筆錄、嫌疑人筆錄、嫌疑人主動交付該 款商品包裝及商品照片1 張」等語，有該報告書在卷可查 （詳偵一卷第3 頁、第4 頁），足見證人謝素蘭提供員警 者，僅偵一卷第47頁泰明公司小信封袋內之照片1 張甚明 。至檢察官於103 年1 月13日偵訊時，筆錄雖一再記載「 提示被告謝素蘭提供之底片」等語（詳偵三卷第8 頁背面 、第9 頁背面），且一再詢問被告及證人謝素蘭有關「底 片」之由來及交付謝培竹過程。然經本院當庭勘驗該日偵 訊光碟結果，檢察官於提示偵一卷第47頁之泰明公司小信 封袋與被告辨識，其後影像即無法呈現，即無從得知該小 信封袋內之物品為何等情，有本院104 年1 月29日審判筆 錄所附勘驗結果2 紙在卷可查（詳本院卷一第104 頁、第 105 頁），而經本院函詢臺灣新北地方法院檢察署結果， 亦回函稱該檔案00：14：21處畫面消失，係因當日電腦狀 態不穩定或鏡頭過熱所致，有臺灣新北地方法院檢察署10 4 年2 月10日新北檢榮惟103 偵1187字第24959 號函1 紙 在卷可查（詳本院卷一第140 頁），從而即無從證明檢察 官當日確有提示該底片供被告辨認，被告所辯其持有本案 照片底片云云，即無足採。 3、被告雖辯稱：健寶精華複方健康寶鑑包裝盒上之照片係伊 委託泰明公司拍攝云云。然被告於本院審理時先稱：伊確 定當時泰明公司的攝影師就是何火煉云云（詳本院卷一第 224 頁）；又於本院審理時改稱：不知道是何火煉還是他 哥哥拍的，那麼久了伊也不知道是誰拍的云云（詳本院卷 二第6 頁），則被告就本案著作究係何人拍攝，已有不一 。況證人即時任泰明公司負責人兼攝影師之何火煉於本院 審理時亦證稱：伊自67年起至94年間止經營泰明公司，其 中67年至89年間係與伊兄何宗雄合夥，伊從未見過如偵一 卷第22頁至第25頁及第29頁之照片，亦從未拍攝過新鮮菇 類的照片等語甚詳（詳本院卷一第220 頁、第221 頁）。 另被告於偵訊時辯稱本案著作係其與赫得公司接洽拍攝完 成云云，然證人蕭如茵於偵訊及本院審理時則證稱：伊不 認識被告及謝素蘭，亦未見過他們，印象中都是張景凱與 伊接洽等語明確（詳偵三卷第35頁背面、本院卷一第153 頁、第157 頁），足徵被告所辯曾在泰明公司及赫得公司 拍攝本案照片云云，即無足取。又被告雖於本院104 年6 月11日審理時庭呈照片1 張為憑，然被告始終未能提出該 照片之原始底片或檔案，足徵被告辯稱本案著作係其委託 或自行拍攝云云，顯非可採。 4、又被告辯稱：偵一卷第47頁泰明公司小信封袋內照片為其 所拍攝，證人何火煉、王惠美均已明確證明伊給謝培竹之 照片確係實物拍攝云云。然證人何火煉於本院審理時，經 本院提示偵一卷第47頁照片結果，係證稱：依伊經驗來看 ，該照片應該不是用實物拍攝，因為旁邊有「複影」，就 是物品旁邊有黃色的影，應該是有經過特效處理等語明確 （詳本院卷一第223 頁）。而證人何火煉於同日審理時， 另就偵一卷第24頁編號4 及第25頁照片之差異而為陳述（ 詳本院卷一第224 頁），並未指明何張照片係以實體菇類 拍攝而成。至證人王惠美於本院審理時雖稱：被告庭呈照 片係以實體菇類拍攝而成云云（詳本院卷一第323 頁）， 然證人王惠美並非攝影專業，此經證人王惠美於本院審理 時證述甚詳（詳本院卷一第323 頁），況證人王惠美嗣於 本院審理時亦證稱：伊係因見該照片之背景及道具係赫得 公司所有，所以才會認為該照片係赫得公司所拍攝等語甚 詳（詳本院卷一第323 頁），從而，亦無從僅因證人王惠 美上開前後不一之證述情節逕為有利被告之認定。至偵一 卷第24頁編號4 照片與偵一卷第25頁照片雖有差異，此經 證人何火煉於本院審理時證述明確（詳本院卷一第224 頁 ），並有該照片2 張在卷可查（詳偵一卷第24頁、第25頁 ），然上開差異處本可以電腦軟體修飾，況細觀偵一卷第 24頁編號4 照片，其第2 、3 支赤芝中間，仍留有白色支 撐物之影像，該支撐物之形狀、顏色、位置俱與如偵一卷 第25頁照片一致，益徵偵一卷第24頁編號4 所示照片係自 偵一卷第25頁照片後製完成。被告既未提供其所拍攝如偵 一卷第24頁編號4 所示照片之底片及相關檔案資料，自無 從逕認其重製於育德公司健寶精華複方健康寶鑑之包裝盒 上之本案著作為其自行拍攝。 5、被告辯稱：伊長年栽種巴西蘑菇、猴頭菇、赤芝、鹿角靈 芝，菇類之外表非常相似，自然經常拍攝相當近似照片， 認伊確有自己的照片，而非使用告訴人之照片云云，並提 出赤芝、巴西蘑菇、鹿角靈芝5 張照片為憑（詳本院卷一 第277 頁至第281 頁），然被告所提出上開菇蕈照片，適 可證明各該菇蕈之形狀、大小、色澤確係有異。況細觀育 德公司健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒上圖片，其巴西 蘑菇、猴頭菇、鹿角靈芝及赤芝之擺放位置俱與本案著作 一致，另該圖片上巴西蘑菇菇傘之顏色、形狀、破損處、 菇柄之形狀、色澤、髒汙處、菌根附著泥土之情形、猴頭 菇菌傘之形狀、赤芝之菌傘形狀、環帶、皺紋之分布型態 、鹿角靈芝之形狀、長短、各該菇蕈之數量、顏色、反光 之色澤、互相交錯之位置、角度俱與本案著作相同，已與 常情未合。且該照片若係被告以實體菇蕈拍攝，然該等菇 蕈前後排列，竟無相疊雜沓相互壓擠之情形，亦有違常情 。更有甚者，該照片中同種菇蕈相互間，因燈光照射，互 留有陰影或色澤反差，然該照片中巴西蘑菇與猴頭菇間、 赤芝與猴頭菇間、猴頭菇與鹿角靈芝間並無陰影交疊之情 況，尤以巴西蘑菇菇傘與猴頭菇交接處、猴頭菇蕈傘與赤 芝、鹿角靈芝交接處，切線平整而有人為加工之可能，是 被告辯稱該照片係其以實體菇蕈拍攝完成，顯無理由。 6、辯護人另為被告辯護稱：若認為被告有參考告訴人之著作 ，自己重新所為之著作亦是一個獨立著作，也受到著作權 法保護云云，然被告既無從證明本案著作係其參考告訴人 之著作自行拍攝而成，業如前述，亦無從逕認被告係參考 告訴人著作而重新所為著作，自無從受著作權法之保護。 7、被告及辯護人又辯稱：告訴人堅稱未提供如附件編號1 至 3 所示照片與被告，被告如何重製該等著作，而育德公司 網站早有如附件編號1 至4 所示照片，認被告擁有自己照 片云云。經查，育德公司網頁雖另使用如附件編號1 至3 所示照片，而該等照片係證人謝培竹取自被告乙情，亦經 證人謝培竹於本院審理時證述明確（詳本院卷一第270 頁 ）。又告訴人於本院審理時亦證稱：伊僅提供本案著作之 紙張及檔案與被告等語甚詳（詳本院卷一第164 頁、第17 0 頁、偵二卷第55頁），則被告如何取得如附件編號1 至 3 所示照片之檔案並交付育德公司使用，確有可疑。然告 訴人既持有如附件編號1 至3 所示照片之底片，而被告則 迄本案辯論終結前，始終未提供如附件編號1 至3 及本案 著作之檔案或底片，則縱育德公司及證人謝培竹涉嫌重製 如附件編號1 至3 所示照片之檔案來源並非告訴人，亦無 從逕認被告持有該等照片而無重製本案著作之行為。 （四）被告辯稱：伊一生從未接觸電腦，不可能有重製之行為云 云。然查，被告因育德公司擬銷售健寶精華複方健康寶鑑 產品，而向證人吳寬澤詢問製作包裝盒廠商，透過證人吳 寬澤介紹而與告訴人接洽包裝盒製作事宜，經告訴人合成 本案著作，並交付本案著作之照片及檔案與被告，雙方因 故未能繼續合作，嗣被告即持製作完成且其上印製有本案 著作（去除其後背景之竹籃及竹蓆）之包裝盒與證人吳寬 澤，向其表示此即為其研發之產品等情，業如前述，則育 德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒應係被告自行 或委託他人製作無疑，縱使被告自稱一生從未接觸電腦， 根本不可能為重製之行為云云，亦不足以卸免其責。至被 告及辯護人辯稱：被告僅係提供照片給謝培竹個人參考， 並無犯罪故意，且僅係將相片原件直接交付謝培竹，毫無 任何加工或重製云云。然查：證人謝培竹自93年3 月8 日 起至98年11月10日止，擔任育德公司負責人乙情，此經證 人謝培竹於本院審理時證述明確（詳本院卷一第267 頁） ，並有育德公司之臺北市政府營利事業登記證影本1 紙、 股東名簿1 紙、變更登記表1 份在卷可查（詳偵一卷第60 頁、本院卷一第42頁至第45頁）。而證人謝培竹於本院審 理時雖證稱：健寶精華複方健康寶鑑包裝盒上照片是被告 給伊的，被告之前有照過很多照片給伊等看，伊要印包裝 盒時，就從他給伊的幾十張照片裡面挑出這1 張來做紙盒 ，這是在93年3 月伊登記為負責人後1 、2 個月之後完成 的云云（詳本院卷一第267 頁、第270 頁）。然證人謝培 竹於93年7 月26日入境臺灣地區，同年8 月4 日出境，又 於94年2 月27日入境臺灣地區，於同年3 月6 日出境，有 其入出境資訊連結作業1 紙在卷可查（詳本院卷一第299 頁），則證人謝培竹於其所指93年3 月擔任負責人後1 、 2 個月製作健寶精華複方健康寶鑑包裝盒期間，或告訴人 指訴被告委託其製作產品包裝盒期間，均未在臺灣地區， 則其如何實際從事健寶精華複方健康寶鑑包裝盒之製作， 顯有可疑。且證人謝培竹於本院審理時證稱：伊係拿底片 給照相館請他幫忙修飾，由照相館轉換為光碟，該照相館 在土城裕民路，現在已經沒有開了，伊忘記委託哪家印刷 公司生產該健寶精華複方健康寶鑑包裝盒，是在網路上找 的，且育德公司在伊將房子賣掉搬家以後很多東西都不見 了云云（詳本院卷一第268 頁），足見證人謝培竹就有關 健寶精華複方健康寶鑑包裝盒製作過程之重要關係事項， 諸如修飾檔案之照片館、印刷之廠商及該健寶精華複方健 康寶鑑包裝盒上圖片之原始檔案等節之陳述，均顯有避重 就輕之情節。又證人謝培竹於本院審理時證稱：謝素蘭或 被告不可能未經伊同意取得健寶精華複方健康寶鑑包裝盒 ，因為東西都在伊家中，他們沒有伊家鑰匙云云（詳本院 卷一第271 頁），然被告確曾將製作完成之健寶精華複方 健康寶鑑包裝盒出示於證人吳寬澤，業如前述，亦顯見證 人謝培竹之證述顯不可信。從而，被告及辯護人辯稱本案 育德公司健寶精華複方健康寶鑑包裝盒係由證人謝培竹製 作云云，即非可採。 （五）被告復辯稱：育德公司之健寶精華複方健康寶鑑產品包裝 盒上使用之圖片與如附件編號1 至3 所示照片明顯不同， 亦與起訴書附件編號4 所示照片相異，且育德公司產品包 裝盒上所附圖片背景為白色，與本案著作背景為竹籃明顯 不同，伊贈與育德公司之照片確實與告訴人之照片並非同 一云云。經查： 1、育德公司之健寶精華複方健康寶鑑包裝盒所附圖片之菇蕈 種類、各該菇蕈之數量、巴西蘑菇擺放位置、各該蘑菇之 形狀、擺設方向、鹿角靈芝、赤芝、猴頭菇之形狀、菇傘 之皺褶、紋路、各該菇蕈之長短、反光色澤之位置、擺放 位置、重疊之處、角度俱與告訴人提供之如附件編號1 至 3 所示照片相同，此有該產品包裝盒及如附件編號1 至3 所示照片在卷可查（詳偵一卷第22頁偵三卷第39頁、第40 頁）。被告辯稱健寶精華複方健康寶鑑包裝盒圖片上巴西 蘑菇之擺放位置與如起訴書附件編號2 所示照片上巴西蘑 菇相異云云。查健寶精華複方健康寶鑑包裝盒圖片上巴西 蘑菇擺放位置，固與如起訴書附件編號2 所示照片左右相 反，然此乃因如起訴書附件編號2 所示照片係將底片放置 於燈箱上拍攝而成所致，此經證人張景凱於本院審理時證 述明確（詳本院卷一第171 頁），且起訴書附件亦標明係 將底片放置於燈箱上拍攝等語甚詳（詳本院卷一第5 頁） ，而健寶精華複方健康寶鑑包裝盒圖片之巴西蘑菇擺放位 置俱與如附件編號2 所示照片一致，此觀育德公司產品照 片及如附件編號2 所示照片自明（詳偵一卷第22頁、偵三 卷第40頁），則被告此節所辯，已屬無據。至被告主張如 附件編號2 所示照片巴西蘑菇有8 顆，與育德公司使用之 圖片上巴西蘑菇僅7 顆不同云云，然被告所指如附件編號 2 所示照片上第8 顆巴西蘑菇，應係前方蘑菇之支撐物， 此觀該蘑菇擺放角度及該支撐物形狀、顏色自明。又被告 指稱如附件編號1 所示照片之鹿角靈芝菇柄較之育德公司 使用圖片之鹿角靈芝黑，赤芝柄尾較為乾燥云云，均僅關 係照片之明亮度，均可以電腦軟體後製修改；另其所辯如 附件編號1 所示照片上猴頭菇形狀與育德公司使用圖片不 一云云，然經本院肉眼觀察結果，兩圖之猴頭菇形狀並無 二致，僅係育德公司使用圖片之猴頭菇部分因菇蕈重疊而 遭遮掩，焉能遽指該等照片明顯有異。再者，健寶精華複 方健康寶鑑包裝盒圖片上菇蕈照片固無背景，而本案照片 則有竹籃、竹蓆等背景。然細觀育德公司健寶精華複方健 康寶鑑之瓶身上所附圖片，及育德公司於臉書及網頁介紹 產品之內容所附圖片，俱與告訴人之本案著作相同，同為 以竹籃為背景，菇類下方並墊有竹蓆，此有健寶精華複方 健康寶鑑瓶身照片及育德公司網頁列印資料8 張在卷可資 佐證（詳偵一卷第22頁、第28頁、第31頁、第34頁、第36 頁、第39頁、第40頁、第43頁、第45頁），而育德公司之 健寶精華複方健康寶鑑包裝盒圖片，去除背景之竹籃及竹 蓆後，其餘菇蕈擺放位置、相對位置、菇蕈形狀等、俱與 告訴人所提供本案著作相同，而育德公司使用於上開臉書 、網頁、產品包裝及瓶身之圖片，均係取自被告乙情，亦 經證人謝培竹於本院審理時證述明確（詳本院卷一第270 頁），且告訴人確有將如本案著作之檔案及圖片交付被告 ，亦如前述，足見被告確有自告訴人處取得本案著作之檔 案及圖片。衡諸去除照片上竹籃、竹蓆等背景本可以科技 設備為之，被告縱使無編輯照片之專業能力，亦可委由不 知情之第三人為之，自不得據此卸免其責。 2、至起訴書附件編號4 所示照片與本案著作雖有差異，此經 證人何火煉於本院審理時證述明確（詳本院卷一第224 頁 ），並有該照片2 張在卷可查（詳偵一卷第24頁、第25頁 ）。然證人何火煉於本院審理時亦證稱：該兩照片看起來 很接近等語甚詳（詳本院卷一第224 頁），且證人何火煉 所指該2 照片之差異，均可以電腦後製方式修改，並不影 響於該兩者照片之同一性。至被告主張起訴書附件編號4 所示照片之巴西蘑菇有8 顆、鹿角靈芝有5 支，與本案著 作之巴西蘑菇僅7 顆、鹿角靈芝僅4 支不同，然被告所指 起訴書附件編號4 所示照片之第8 顆巴西蘑菇，應係前方 蘑菇之支撐物，而被告所指第5 支鹿角靈芝亦顯係前方靈 芝之支撐物；另被告所指兩照片赤芝菌傘長短有異，然兩 圖之菌傘長短差異，係因圖片列印大小（一為小圖，一為 A4列印大圖）所致；而被告所指兩照片鹿角靈芝、巴西蘑 菇顏色深淺、赤芝菌根有無顯露等差異，均可以電腦軟體 後製完成，均不足以證明兩圖並非源自同一檔案。 3、被告又以告訴人曾於警詢時表示不提供照片，認其根本未 從告訴人處取得照片云云。經查，證人張景凱於警詢時雖 稱：伊也有當面向該育德公司表示伊拍攝上述照片，不願 意提供等語（詳偵一卷第20頁），然證人張景凱當日警詢 時亦稱：伊是在當面拒絕於任何地方使用等語甚詳（詳偵 一卷第20頁），足見告訴人於警詢時之真意，係其拒絕被 告使用該等照片，況證人張景凱嗣於偵訊及本院審理時亦 證稱：伊將如附件編號1 至3 所示照片合成編號4 照片， 將該照片之紙張及電子檔給被告，紙張及檔案伊都沒有拿 回來等語明確（詳偵二卷第36頁、本院卷一第164 頁）， 是告訴人之警詢筆錄上開記載，對於告訴人曾經提供本案 著作之照片及檔案與被告之事實認定並無妨礙，被告徒以 告訴人警詢筆錄上開語法上枝微末節之處，質疑告訴人之 指訴，顯無理由。 4、另被告辯稱：告訴人無法提出證據證明其曾交付本案著作 之照片及檔案與被告云云。按告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認；告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑 為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被 告犯罪之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號判例要 旨、84年度台上字第5368號判決要旨參照）。又按所謂補 強證據，係指被害人陳述本身之外，與構成犯罪事實具有 關聯，且不同於被害人陳述之證據而言（最高法院103 年 度台上字第342 號判決參照）。得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認 供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補 強證據（最高法院95年度台上字第4219號判決意旨參照） 。經查，告訴人曾交付本案著作之照片及檔案與被告乙節 ，業經告訴人於警詢、偵訊及本院審理時指訴甚詳，而證 人吳寬澤復曾目睹告訴人出示該照片與之觀賞，而被告亦 曾將使用該照片之育德公司產品包裝盒出示與證人吳寬澤 等節，均如前述，凡此即可證明告訴人交付本案著作之檔 案及照片與被告。被告辯稱告訴人並無證據足以佐證云云 ，應非可採。 （六）被告辯稱：告訴人自稱係於4 月間拍攝如附件編號1 、2 所示照片，然該季節根本不會有新鮮的巴西蘑菇及靈芝， 而且告訴人不是菇農，不可能培育出這3 種菇類云云。然 查，在有溫控設備之環境下，4 月間亦可生產如附件編號 1 、2 所示巴西磨菇及靈芝一節，業經證人吳寬澤於本院 審理時證稱：鹿角靈芝、赤芝的生長季節大概在4 、5 月 開始，一直到10月間，這是在沒有溫控設備的情況下所言 ，如果有較好的溫控設備，一年四季都可以栽種採收，一 般栽種之後大約2 個月可以採收，巴西蘑菇也差不多，適 合栽種的季節是4 月到11月，大約4 、50天可以採收，若 有溫控設備也是一年四季都可栽種採收等語明確（詳本院 卷一第110 頁），則被告僅以巴西蘑菇及靈芝產季一節， 質疑告訴人指訴稱其於94年4 月15日出資聘請赫得公司拍 攝如附件編號1 、2 所示照片云云，即屬無據。至被告提 出證人吳寬澤之著作，認證人吳寬澤昧於其公諸於世所發 表之專業著作，更違背栽培靈芝之逾百年經驗法則，認證 人吳寬澤之證詞極不實在，明顯與告訴人串證云云。然證 人吳寬澤於本院審理時，已就其所知倘栽種巴西蘑菇及靈 芝之場地有溫控設備，一年四季皆可栽種採收等判斷為專 業之解說，而被告提出證人吳寬澤之「藥用菇類栽培技術 開發」一文係論述臺灣適合在夏季生產靈芝，並非說明僅 可於夏季生產，亦未論及在有溫控設備之栽培環境下所為 栽種情形，且該文亦載明適合栽種靈芝之氣溫，益徵證人 吳寬澤嗣於本院審理時證稱在有溫控設備之場所，一年四 季均可栽種等語，並非虛妄。再者，告訴人出資由赫得公 司拍攝如附件編號3 所示照片，其中部分菇蕈係由農試所 提供乙情，業經證人張景凱於本院審理時證述明確（詳本 院卷一第168 頁），核與證人吳寬澤於本院審理時證述之 情節相符（詳本院卷一第107 頁）。又告訴人既已於本院 104 年9 月17日審理時提出如附件編號1 至3 所示照片之 底片，並經本院當庭勘驗查明屬實，有該日審理筆錄1 紙 在卷可查（詳本院卷一第330 頁），復經本院命書記官拍 攝如附件編號1 至3 所示底片之照片2 張附卷可資佐證（ 詳本院卷一第334 頁、第335 頁），足見告訴人確係出資 聘請赫得公司拍攝如附件編號1 至3 所示照片之人，則無 論告訴人如何取得各該照片內之菇蕈，均不影響於其出資 聘請赫得公司拍攝各該照片等事實之認定。且告訴人縱非 專業菇農，無法親自栽種各該菇類，其亦可自他處取得各 該照片所示菇蕈，自無從僅因告訴人非專業菇農一節，遽 而否認告訴人所提供如附件編號1 至3 所示照片之底片之 真實性。另被告以證人張景凱於本院審理時證稱：附件編 號3 所示菇類是農試所辦活動時，伊拿實體菇回來拍等語 （詳本院卷一第168 頁），認農試所舉辦活動時菇類若遭 告訴人取走，活動現場豈不鬧空城，因而質疑告訴人指訴 之真實性云云。然告訴人自農試所取得部分菇蕈之事實既 經認定，告訴人或係自活動現場取得菇蕈，或於農試所舉 辦活動期間，自農試所其他場所取得實體菇蕈，且農試所 於舉辦活動期間願意出借菇蕈，亦僅關係其業務調配問題 ，與本案事實之認定均無關聯，當無從僅憑此節而為有利 被告之認定。 （七）被告以峰林公司係於97年間成立，無從於94年間受託製作 包裝盒，依此質疑告訴人指訴內容之真實性。經查，峰林 公司確係於97年4 月14日設立乙情，固有公司基本資料列 印1 紙在卷可查（詳本院卷一第48頁）。而告訴人於警詢 時亦稱其為峰林公司負責人等語明確（詳偵一卷第19頁） 。然告訴人係因員警詢問其「目前從事何種行業？」，告 訴人據實回答其於警詢時為峰林公司負責人，並無不實（ 詳偵一卷第19頁）。且告訴人於94年間，確係經營印刷設 計業務，並曾受農試所委託製作包裝禮盒乙情，業經證人 張景凱於本院審理時證稱：伊與吳寬澤有過業務關係，他 所研究出來的菇類要做包裝盒等語明確（詳本院卷一第16 1 頁），核與證人吳寬澤於偵訊及本院審理時證稱：伊係 因張景凱到農試所做一些印刷方面的業務，所以認識張景 凱，他當時經營印刷廠，因為農試所開發很多菇類產品需 要展示，所以伊等委託張景凱製作包裝盒，農試所自己的 構想想說外裝盒上要有菇類的照片，伊有跟張景凱溝通， 告知農試所之構想，全權交由張景凱處理，伊等有提供幾 種菇類給張景凱，應該不是所有菇類都是農試所提供，由 張景凱去拍攝等語相符（詳偵二卷第30頁、第55頁背面、 本院卷一第80頁、第106 頁至第108 頁），且告訴人嗣於 本院審理時亦證稱：伊於93、94年間係經營峰林企業社， 因為伊想將業務漸漸轉到峰林企業社，所以伊對外都是以 峰林企業社負責人身分去接洽業務等語明確（詳本院卷一 第166 頁、第327 頁），而峰林企業社為獨資行號，峰林 企業社與告訴人之人格同一，足見，告訴人於94年間，應 係以峰林企業社即其本人名義與被告接洽包裝盒事宜，並 出資聘請赫得公司拍攝本案照片，被告徒以峰林公司設立 時間攻擊告訴人之指訴，當無理由。 （八）被告辯稱：告訴人指訴之內容諸多反覆矛盾，且與證人蕭 如茵、吳寬澤之證述不符，認告訴人指訴之內容完全虛偽 不實云云。辯護人則以：告訴人指訴內容與王惠美證述情 節矛盾，且有相互勾稽情事，其等證述不足採信；蕭如茵 前後證述反覆不一，且有與告訴人勾串之情事，其證述亦 不足採信；被告因經營前衛公司，於94年6 月24日獲農試 所同意受託進行菇類培養等試驗，農試所始指派吳寬澤負 責上述試驗之進行，被告始認識吳寬澤，吳寬澤何以能於 94年4 月15日以前介紹被告與告訴人認識，足證告訴人指 訴顯非事實云云為被告辯護。然按告訴人、證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及 結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人 之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述， 若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨參照）。經查： 1、被告指稱告訴人就有無與被告見面或見面次數多寡、拍攝 本案照片過程，一再翻異前後矛盾云云。經查，告訴人於 警詢時證稱：伊與育德公司負責人僅洽談過1 次，與其並 不認識等語（詳偵一卷第21頁）；於102 年9 月4 日偵訊 時證稱：伊不認識謝素蘭及育德公司，亦與其等並無合作 關係，伊不確定來找伊之人是否為謝素蘭，也忘記她是否 為育德公司之人員等語（詳偵一卷第56頁、第57頁）；嗣 於102 年10月18日偵訊時證稱：經伊查詢資料，當初與伊 接洽之男性姓李，女性姓謝，就伊記憶當時與伊接洽之人 可能即為謝素蘭，但伊等僅見面3 次等語（詳偵二卷第18 頁）；於103 年4 月8 日偵訊時稱：吳寬澤介紹伊認識被 告，但伊當時知道被告與謝素蘭是夫妻，後來在從事產品 外包裝印刷時，謝素蘭也會提供意見等語（詳偵二卷第55 頁背面）；於本院104 年4 月9 日審理時證稱：伊當初接 洽的都是被告，而謝素蘭都會在他身邊，伊等應該接洽3 次以上，因為要製作外包裝盒至少要接洽3 次以上，但確 切幾次伊不記得等語（詳本院卷一第162 頁）。是告訴人 前於警詢時，係就有無見過證人謝素蘭而為陳述，嗣於偵 訊及本院審理時，就其與被告見面3 次以上之陳述，則屬 一致，況被告與告訴人洽談委託事宜之時距今已10年，亦 難以期待告訴人就此等細節翔實記憶，被告與告訴人見面 次數一節與本案重要關係事項之認定並無關係，告訴人所 述縱有不一亦不足以減低告訴人指訴之憑信性。再者，被 告質疑告訴人就拍攝過程之陳述不一云云。查告訴人就拍 攝本案照片過程，先於警詢時證稱：上述照片是伊獨力完 成云云（詳偵一卷第19頁）；嗣於102 年9 月4 日偵訊時 改稱：如附件編號1 至3 所示照片係伊與赫得公司攝影師 共同拍攝完成等語（詳偵一卷第56頁），前後確係不一， 且與證人蕭如茵於偵訊時證稱：張景凱當時有提供他要的 概念，伊就依他的指示完成拍攝等語相異（詳偵三卷第35 頁背面），然告訴人之陳述縱有歧異，惟就其出資拍攝如 附件編號1 至3 所示照片之基本事實陳述則屬同一，並不 影響本案事實之認定。至被告指稱告訴人於警詢時稱受被 告委託之前，已拍攝如附件編號1 、2 所示照片（詳偵一 卷第20頁），嗣於偵訊時主張係受被告委託之後才拍攝（ 詳偵二卷第36頁），認告訴人所述亦有所歧異云云。然查 ，告訴人係因經證人吳寬澤介紹，與被告洽談育德公司健 寶精華複方健康寶鑑包裝盒製作事宜後，於未談妥委託事 宜前，即先出資由赫得公司指派攝影師拍攝如附件編號1 、2 所示照片，並連同如附件編號3 所示照片合成本案著 作，並提供本案著作之照片及檔案供被告審閱，此經認定 如前，是告訴人於警詢及偵訊時所述，均與上開事實之認 定並無違和，被告逕以告訴人上開陳述之語病上枝微末節 之情事斷章取義，依此質疑告訴人指訴之真實性，亦屬無 據。另告訴人於偵訊時指訴被告與謝素蘭駕駛賓士車前來 與其協商包裝盒製作事宜（詳偵二卷第18頁），雖為被告 所否認，而告訴人此節陳述，亦無其他證據足以佐證其說 ，然告訴人該部分陳述縱有不實，亦與本案認定犯罪事實 之依據無關。綜上，被告上開質疑均係與本案重要關係事 項之認定無關，不足以減低告訴人指訴之憑信性。 2、再者被告及辯護人辯稱：蕭如茵於偵訊、本院審理時證述 之情節與其具狀陳述之情節前後矛盾，反覆不一，亦與告 訴人指訴情節不一，本不足採信，且其具狀與告訴人提出 委任狀、赫得公司出具函文時間緊鄰，令人不得懷疑證人 蕭如茵有與告訴人勾串證詞之情事，其證述不足採信云云 。然按證人之證詞屬供述證據之一種，而供述證據具有其 特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同 。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全 貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模 糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完 全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之 不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述 證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願 、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述 之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此 互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全 盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法 則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依刑事 訴訟法第163 條第2 項所定「法院為發見真實，得依職權 調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據， 以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述， 果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度 台上字第4387號判決參照）。經查，證人蕭如茵於偵訊時 證稱：伊印象中與張景凱合作只有這次云云（詳偵三卷第 35頁背面），嗣於本院審理時證稱：張景凱拿菇類來讓伊 拍攝，幾張伊不記得，他只來1 次，如附件編號1 至3 所 示照片應該都是伊拍攝等語（詳本院卷一第153 頁、第15 5 頁），確核與告訴人指稱如附件編號3 所示照片係於93 年11月24日拍攝，如附件編號1 、2 所示照片係於94年4 月15日拍攝等語相迥，又證人蕭如茵嗣於同日審理時又改 稱：伊剛剛看照片認為是赫得公司拍的，其實伊是認道具 、底紙，依照拍攝明細若是分2 次拍的話，那由伊拍攝的 就是93年11月24日即如附件編號3 那張云云（詳本院卷一 第155 頁），亦與證人張景凱於本院審理時證稱：伊是在 委託赫得公司拍攝如附件編號1 、2 所示照片時認識蕭如 茵，至於如附件編號3 所示照片是否蕭如茵拍攝，伊不確 定等語相異（詳本院卷一第165 頁）。而蕭如茵復於104 年5 月28日具狀表示如附件編號1 至3 所示照片均係其拍 攝等語（詳本院卷一第210 頁），益見證人蕭如茵所述確 係前後相異，且與告訴人指訴情節相迥。然查，蕭如茵之 陳報狀並無證據能力，業如前述，又如附件編號1 至3 所 示照片確係赫得公司指派證人蕭如茵拍攝完成乙情，業經 證人蕭如茵於偵訊及本院審理時證述明確（詳偵三卷第35 頁正面、本院卷一第155 頁），核與證人王惠美於本院審 理時證述之情節相符（詳本院卷一第321 頁），且證人王 惠美於本院審理時復證稱：伊對這個案子印象特別深，因 為蕭如茵之小名為「香菇」，剛好拍的又是菇類，這個案 子應該是拍2 次，蕭如茵當時是副攝影師，跟她搭配的是 一個名叫「杰哥」的攝影師，這個案子2 次伊都是安排給 他們去執行，伊的資料是寫蕭如茵拍攝，因為當時「杰哥 」就跟蕭如茵開玩笑說「香菇來拍香菇最適合了」，所以 伊特別有印象等語明確（詳本院卷一第321 頁），堪信如 附件編號1 至3 所示照片確係證人蕭如茵拍攝無誤，至證 人蕭如茵所述拍攝次數一節，或係因記憶不清所致，反觀 證人王惠美既有上開特殊事件足以喚醒其記憶，堪信其所 述較為真實。況上開照片確係告訴人出資由赫得公司指派 攝影師拍攝一節，應可確認，縱使證人蕭如茵就其拍攝如 附件編號1 至3 所示照片之次數及拍攝之張數記憶有所錯 置，亦不影響該部分事實之認定。至被告又以證人蕭如茵 證述拍攝之道具與告訴人指訴情節不同，認確非告訴人委 託赫得公司拍攝本案照片云云。經查，證人蕭如茵於本院 審理時證稱：伊剛剛看照片認為是赫得公司拍的，伊是認 道具、底紙等語（詳本院卷一第155 頁），證人張景凱於 本院審理時則證稱：所以伊用一個籃子下面墊草蓆等語（ 詳本院卷一第168 頁），然證人蕭如茵所稱底紙與告訴人 所稱草蓆應係同一物品，僅係語法不同，況縱認其等陳述 有異，然本案照片拍攝時間距離本院審理時已近10年，其 等陳述之差別，應僅係出於記憶不清之因素，亦無從僅該 等枝微末節之歧異，逕認該等照片並非告訴人出資聘請赫 得公司拍攝。 3、辯護人另以：被告因經營前衛公司，於94年6 月24日獲農 試所同意受託進行菇類培養等試驗，農試所始指派吳寬澤 負責上述試驗之進行，被告始認識吳寬澤，吳寬澤何以能 於94年4 月15日以前介紹被告與告訴人認識，認告訴人指 訴顯非事實云云為被告辯護，並提出農試所94年6 月24日 農試技字第0000000000號函1 紙在卷可查（詳本院卷一第 356 頁）。然被告因委託農試所試驗，早於94、95年間即 已認識證人吳寬澤，此經證人吳寬澤於偵訊時證述明確（ 詳偵二卷第30頁、第55頁背面），並有證人吳寬澤提出之 前衛公司「委託試驗計畫書」1 份在卷可查（詳本院卷一 第131 頁至第136 頁），而該委託試驗計畫書之日期為94 年4 月間，適與告訴人指訴證人吳寬澤介紹其與被告接洽 之時間相去不遠，而該「委託試驗計畫書」雖無有前衛公 司之大小章，然衡諸農試所於94年6 月24日發函前衛公司 ，同意受託進行「利用舊米存糧進行菇類固態醱酵培養與 栽培出菇試驗」，是前衛公司應係於94年6 月24日前即與 農試所接洽委託事宜，又本院檢附證人吳寬澤提出之委託 試驗計畫書函詢農試所結果，該所回函稱該委託試驗計畫 書係該所於94年6 月13日收到前衛公司之委託試驗申請單 （如所附來函），經檢視委託試驗內容，刪除「參、實施 步驟與方法第三項」，並於94年6 月24日以農試技字第00 00000000號函回覆前衛公司：本所同意辦理，並檢附修訂 之「實施步驟與方法」（如所附回覆函）；委託試驗期間 自94年6 月15日起至95年6 月30日止，該委託試驗書無前 衛公司用印，係因該委託案往返均以正式公函進行等語， 有農試所104 年11月27日農試技字第0000000000號函1 紙 在卷可查（詳本院卷二第83頁），從而農試所亦不否認該 委託試驗計畫書之真實性，而該委託案雖自94年6 月15日 開始，然於農試所正式接受前衛公司委託前，亦不排除證 人吳寬澤已先與被告有所接觸。且證人吳寬澤於偵訊及本 院審理時，俱稱被告因有製作包裝盒之需要，其因而介紹 告訴人與被告認識等事實不移，業如前述。而證人吳寬澤 於偵訊及本院審理時，均經檢察官及本院告以具結之義務 及偽證罪之處罰，使其具結後而為陳述，其與被告亦無仇 隙，此經被告於偵訊時供陳明確（詳偵三卷第8 頁背面） ，核與證人吳寬澤於本院審理時證述情節相符（詳本院卷 一第112 頁），衡情證人吳寬澤應無偏袒告訴人而設詞構 陷被告之理。況證人吳寬澤於偵訊及本院審理時，僅稱約 於94、95年間認識被告，均未明確指稱係於94年3 、4 月 間即認識被告，足見其並無設詞故意迎合告訴人之情形， 自無從僅因農試所係於94年6 月15日起始正式受前衛公司 委託進行該試驗案，即遽謂證人吳寬澤有何偽證之情形。 且被告於本院審理時先提出農試所94年6 月24日農試技字 第0000000000號函，證明前衛公司於94年間即委託農試所 進行試驗（詳本院卷一第177 頁），嗣於本院審理時又改 稱：伊係於95年間才開始與農試所合作云云（詳本院卷一 第272 頁），前後辯解亦有不一。而被告於偵訊時自稱： 伊委託農試所進行相關試驗期間，曾因車禍事故就醫，記 憶不清，無法說明伊至攝影公司洽談之情形云云明確（詳 偵二卷第56頁正面），則被告既因事故而記憶不清，又堅 稱係於94年6 月24日以後始認識證人吳寬澤云云，亦有可 疑。另被告以證人吳寬澤證稱因有展示需求而委託告訴人 承製包裝禮盒，與告訴人證稱自活動現場取回菇類拍攝一 節，認其2 人所述相迥，認如附件編號3 所示照片並非農 試所委託告訴人拍攝云云。然證人吳寬澤於本院審理時係 證稱：因為農試所開發很多菇類產品須要展示，所以伊等 就委託張景凱製作包裝盒等語（詳本院卷一第107 頁）， 而證人吳寬澤所指展示，非必係告訴人向農試所索取部分 菇類拍照之活動展示期間，亦與證人張景凱於本院審理時 證稱：附件編號3 所示照片係農試所辦活動時，伊拿實體 的菇類回來拍等語（詳本院卷伊第168 頁），並無扞格， 被告自行衍釋其意，亦有未當，且其等陳述縱有歧異，亦 不影響告訴人確實受農試所委託承製包裝禮盒之事實認定 ，被告僅以上開枝微末節之處，爭執告訴人指訴及證人吳 寬澤證述之真實性，顯無理由。至證人吳寬澤所提供告訴 人承製之包裝禮盒雖另有其他菇蕈照片，然該部分菇蕈照 片既與本案無關，本院亦從未要求告訴人提供該等照片之 原始資料，被告逕謂告訴人並無該等菇類照片，因而推論 農試所並未委由告訴人拍攝製作該包裝禮盒云云，亦屬無 據。 4、被告另辯稱：告訴人多次提出底片，惟赫得公司之標章標 籤竟左右相反、高低不一，足證赫得公司之標章標籤係事 後刻意添加，告訴人無法證明本案照片之合法權源云云。 然本案如附件編號1 至3 所示照片係由赫得公司拍攝完成 ，業已詳述如前，告訴人亦已當庭提出上開照片之底片為 憑，而被告所質疑赫得公司標籤之位置，僅係告訴人提出 上開照片底片交由經本院當庭拍攝時，由底片正面或反面 拍攝之差異，並不影響於該等照片確係由赫得公司拍攝之 結果，被告執此為辯，顯不足採。 （九）被告及辯護人辯稱：告訴人從未提供如附件編號1 至3 所 示照片之電子檔及如起訴書附件編號4 所示照片之原始檔 ，其所提出之「健寶合成」電子檔是編造的，是從育德公 司網頁複製下來的云云。經查： 1、告訴人早於提告後員警偵辦期間，已提出如附件編號1 至 3 所示照片之底片照片、如起訴書附件編號4 所示照片及 本案著作之照片（詳偵一卷第23頁至第25頁），足見告訴 人原即持有如附件編號1 至3 所示照片之底片及本案著作 之檔案；嗣告訴人於偵訊時亦提出如附件編號1 至3 、如 起訴書附件編號4 所示照片及「健寶合成」照片之檔案， 此觀證人張景凱於102 年9 月4 日偵訊時陳稱：「電子檔 我會燒成光碟再行提供」等語自明（詳偵一卷第56頁）， 並有本院就告訴人事後提供檢察官之紫色光碟內檔案列印 之資料2 紙在卷可查（詳本院卷一第52頁至第54頁），嗣 告訴人於本院104 年9 月17日審理時，並提出如附件編號 1 至3 所示照片之原始底片及「健寶合成」圖之電子檔， 而該「健寶合成」圖之菇蕈照片即為本案著作之內容，此 經本院勘驗查明屬實，有本院104 年9 月17日審判筆錄所 附勘驗結果2 紙、底片照片3 張及「健寶合成」檔案列印 資料1 紙附卷可參（詳本院卷一第328 頁、第330 頁、第 334 頁、第335 頁、卷二第37頁），後告訴人再於本院10 4 年11月5 日審理時，提出如附件編號1 至4 所示照片之 電子檔，亦有該審判筆錄所附勘驗結果1 紙附卷可參（詳 本院卷二第57頁），是被告辯稱告訴人並無原始檔案云云 ，應非可採。再者，證人張景凱於本院審理時雖稱：伊將 照片合成為編號4 照片後，原如附件編號1 、2 所示照片 掃描之電子檔就沒有留存，「img004」、「img006」檔案 係伊事後才掃描等語（詳本院卷二第59頁），被告因而質 疑告訴人所提出如附件編號1 、2 所示照片之電子檔並非 原始檔案云云，然告訴人既持有如附件編號1 、2 所示照 片之底片，即有能力及資源將該等底片轉成電子檔，此觀 告訴人嗣亦提出上開「img004」、「img006」檔案，已可 證明其有相關著作之創作原始資料，被告僅以告訴人提出 之「img004」、「img006」檔案並非原始合成之檔案，認 本案著作並非告訴人合成云云，顯屬無據。 2、被告辯稱本案著作並非告訴人合成云云，經查： （1）被告辯護：如附件1 、2 所示照片完成時間為94年4 月15 日，告訴人卻於翌日即完成「健寶合成」照片，顯見告訴 人並無充裕、合理時間足以完成該著作，認該檔案係直接 自育德公司網頁下載複製云云。經查，如附件編號1 、2 所示照片係於94年4 月15日拍攝完成，而「健寶合成」照 片之最後修改日期則為94年4 月16日上午10時46分許，此 經本院當庭勘驗查明屬實（詳本院卷一第328 頁）。又證 人張景凱於本院審理時復證稱：伊合成完成的時間大概就 是94年4 月16日等語甚詳（詳本院卷一第329 頁），然證 人張景凱於本院審理時亦證稱：伊須先掃描如附件編號1 至3 所示照片，再進行校色，每張圖各自去背，3 張圖再 融合在一起，再慢慢修飾輪廓，大概要花1 天以上的時間 才有辦法完成等語（詳本院卷一第329 頁），是告訴人指 訴合成所需時間確與該等照片拍攝完成時間及合成完成時 間不符。然電腦檔案之最後修改日期本可經人為更改，亦 隨所操作電腦時間之誤差而更易，該檔案顯示之最後修改 日期，非必為本案著作完成之時間，告訴人於本院審理時 亦僅稱「大概」是94年4 月16日完成等語，而告訴人既持 有如附件編號1 至3 所示照片之底片及檔案，自可持以合 成本案著作，當無從僅因該等可遭人為操控之事項，逕認 本案著作並非告訴人合成。 （2）再者，被告質疑告訴人提供之「健寶合成」檔案，拍攝日 期為1980年1 月1 日、所提供「合成」之檔案，其拍攝日 期為94年4 月1 日，認與告訴人指訴拍攝完成如附件編號 1 、2 所示照片及合成之時間不符云云。經查，告訴人所 提供「健寶合成」檔案之拍攝日期確係記載「1980/1/1」 ，所提供「合成」檔案之拍攝日期記載為「2005/4/11 」 ，此有本院104 年11月5 日審判筆錄所附勘驗結果2 紙在 卷可查（詳本院卷二第57頁、第58頁），然該日期欄本可 以操作電腦直接點擊更動乙情，亦經本院勘驗查明屬實（ 詳本院卷二第57頁、第58頁），且上開檔案時間亦可因電 腦時間之變動而更異，是上開拍攝日期縱使記載為「1980 /1/1」、「2005/4/11 」，亦無從直接認定係該等檔案之 完成時間。 （3）被告另辯稱：該等檔案既載為「拍攝日期」，足證該等照 片係以實物拍攝，並非合成圖片云云。然合成照片之檔案 本可顯示原始照片之拍攝日期，且告訴人使用之電腦程式 亦可影響該檔案所顯示之內容，則上開檔案縱使顯示拍攝 日期，對本案事實之認定並無意義，亦不足以證明該等檔 案係以實體物拍攝而成。 （4）被告復辯稱：告訴人稱其先將編號1 至3 號照片掃描合成 為編號4圖片，它的解析度比較差，之後再用PHOTOSHOP修 成「健寶合成」這張圖，它的解析度就很高，認告訴人所 述違背經驗法則，而非由其實際合成本案圖片云云。然查 ，證人張景凱於本院審理時係證稱：「第25頁的照片當時 還沒有修得很完整，它的解析度比較差……我是先將編號 1至3的照片合成為『合成』這個檔案的照片，之後我用PH OTOSHOP修，因為『合成』的照片有缺角，必須要找底圖 來補」等語（詳本院卷二第55頁、第59頁），是告訴人並 未陳述修圖後解析度較高等語，被告自行擴張告訴人之證 詞，再用以彈劾告訴人之指訴，顯不可採。 （5）被告另辯稱「健寶合成」檔案係告訴人自育德公司網頁複 製云云。經查，告訴人提出之「健寶合成」照片之內容與 育德公司網頁之圖片確屬一致，有該網頁資料及「健寶合 成」檔案之列印資料各1 紙在卷可查（詳偵一卷第34頁、 本院卷二第37頁）。然告訴人業已提出如附件編號1 至3 所示照片之底片暨「健寶合成」之原始檔案，業如前述， 反觀被告始終無法提出該菇蕈照片加冠「健寶」2 字檔案 之原始資料，甚而無法提出該菇蕈照片，而育德公司網頁 之照片係證人謝培竹取自於被告，此亦經證人謝培竹於本 院審理時證述明確（詳本院卷一第270 頁），是育德公司 網頁之照片與告訴人之「健寶合成」照片一致，亦足以佐 證被告有自告訴人處取得該「健寶合成」之檔案，被告倒 果為因，竟稱係告訴人取自育德公司網頁，應無足取。另 被告辯稱；告訴人於警詢時，明確指出當日所提出者僅為 底片3 張、網頁資料及健寶精華複方膠囊包裝盒1 個，證 明告訴人僅提出照片3 張，其他資料均是網路查詢列印資 料，認告訴人並無合成圖片，確係自網路下載列印育德公 司之照片云云。然查，告訴人於提告後迄警方將本案移送 地檢署偵辦期間，已提出如附件編號1 至3 所示照片之底 片照片、如起訴書附件編號4 所示照片及本案著作之照片 ，業如前述，縱使告訴人於申告時並未一併提出如起訴書 附件編號4 及本案著作之照片，然其事後補陳，並不足以 證明本案著作係告訴人自育德公司網頁下載，而告訴人撰 寫之侵權仿冒品鑑定報告書雖記載「前開侵害著作權之照 片三張」等語（詳偵一卷第21-1頁），然告訴人於該文中 並未特定遭侵害之照片3 張為何者，況告訴人於警詢時， 就被告侵害其本案著作之著作財產權之行為已提出申告， 縱使其於侵權估價時僅評估3 張照片遭育德公司違法使用 之情形，亦不足以證明告訴人並未合成本案著作。 3、另被告及辯護人辯稱：告訴人提出之「健寶合成」照片原 始檔案與起訴書附件編號4 所示照片不同，該「健寶合成 」照片不在起訴範圍云云。經查，告訴人提出告訴時，原 已提出如起訴書附件編號4 及本案著作之列印資料為憑， 又如起訴書附件編號4 所示照片係告訴人將如附件編號1 至3 所示照片，擷取所需菇蕈圖像，以電腦軟體合成之原 始檔案，嗣告訴人再將該檔案內容修圖為本案著作內容， 並加冠「健寶」二字，持以交付被告審閱，此經證人張景 凱於本院審理時證稱：偵一卷第25頁照片當時還沒有修得 很完整，第24頁編號4 照片上面本來有「健寶」2 字，伊 當時要作鑑定報告時把「健寶」2 字截圖截掉了，以凸顯 編號4 照片是由編號1 至3 合成而來，伊先將附件編號1 至3 所示照片合成為「合成」這個檔案的照片，之後伊用 PHOTOSHOP 修，因為「合成」的照片有缺角，必須要找底 圖來補，所以伊就拿編號1 、2 底圖的圖來補，再補一個 色塊，將「健寶」2 字寫上去，就完成「健寶合成」這張 圖等語明確（詳本院卷二第55頁、第56頁），是本案照片 係自起訴書附件編號4 所示照片修飾而成，本案著作與起 訴書附件編號4 所示照片本具有同一性，檢察官起訴書雖 僅將如起訴書附件編號4 所示照片作為附件，認係被告違 法重製之標的，然公訴檢察官亦已當庭將本案著作之圖片 增列為起訴事實（詳本院卷二第58頁），本院自可併予審 酌。 （十）被告及辯護人復辯稱：被告縱有重製，然育德公司意圖銷 售者為膠囊本身，並非該包裝紙盒，認不應構成著作權法 第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之 著作財產權罪云云。然查，被告係因育德公司欲開發新產 品，而有印製包裝盒之需求，因而透過證人吳寬澤介紹告 訴人，擬委託告訴人製作產品之包裝盒一節，業經認定如 前，是被告與告訴人洽談製作包裝盒事宜之動機，本係出 於銷售之目的。又育德公司嗣亦將該包裝盒搭配其健寶精 華複方健康寶鑑之產品於市場銷售，此有育德公司網頁及 FACEBOOK網頁列印資料1 份在卷可查（詳偵一卷第26頁至 第46頁），則該產品包裝盒業與該產品結合為一體，一併 於市場銷售販賣。再自該產品整體而言，育德公司之健寶 精華複方健康寶鑑係標榜結合巴西蘑菇、猴頭菇、赤芝及 鹿角靈芝之獨特成分，萃取該等菇蕈精華，濃縮為膠囊， 此有育德公司網頁列印資料1 紙在卷可查（詳偵一卷第31 頁）。而該產品包裝盒上之菇蕈照片亦適為巴西蘑菇、猴 頭菇、赤芝及鹿角靈芝等4 種菇類，則該照片本身亦有彰 顯該產品能見度及功效之作用，應可認該外包裝紙盒亦為 該產品之一部分而併為育德公司銷售之標的。從而，被告 重製本案著作於育德公司健寶精華複方健康寶鑑產品之包 裝盒，應係出於銷售之意圖無誤。 三、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均不足採信，本案事證 已臻明確，被告本案犯行已堪認定，應依法論科。 四、至被告及辯護人另聲請調查證據如下： （一）被告聲請檢驗赫得公司拍攝明細之紙張年度，然該拍攝明 細係赫得公司會計王惠美於偵查期間，應告訴人要求，始 自赫得公司電腦資料列印而成，業如前述，則被告聲請檢 驗該拍攝明細之紙張年度，對本案犯罪事實之認定並無意 義，況被告亦未釋明聲請鑑驗之方法，自無鑑驗該拍攝明 細之必要及可能。 （二）被告聲請鑑定證人謝素蘭提供偵查檢察官之光碟，其內有 其提供給謝培竹照片之原始檔案云云。然證人謝素蘭並未 提供檢察官任何光碟，亦未提供警方本案照片之底片，業 經認定如前，被告此部分所請，即無鑑定之可能。 （三）辯護人聲請調閱嘉碩企業社及峰林企業社商業登記全卷， 然如附件編號1 至3 所示照片之著作財產權係赫得公司所 有，本案著作之著作財產權為告訴人所有，業經認定如前 ，縱使調閱嘉碩企業社及峰林企業社商業登記全卷，亦不 影響上開事實之認定，從而即無調閱上開商業登記卷宗之 必要。 （四）至被告聲請調查吳寬澤提供禮盒上其他照片來源、攝影師 及攝影公司為何云云，即完全與本案無關，而無調查之必 要，況被告亦未釋明調查上開事項之證據方法。又被告具 狀聲請函詢農試所，查明上開禮盒係於何時委由何人印刷 製作，並請其提供委託印製之發包及請購核銷之發票收據 等相關資料；上開外包裝盒上7 張菇類照片係由該所自行 提供或委外拍攝，由何家攝影公司、攝影師完成拍攝，並 請其提供拍攝照片之相關資料，上開外包裝盒上之菇類照 片是否授權他人使用，如有係授權何人使用，並提供授權 文件云云，惟農試所委託告訴人承製外包裝禮盒之事實， 業經交互詰問證人吳寬澤查明屬實，即無再為發函農試所 說明之必要，至被告聲請函查之其餘事項或與本案無關， 或與本案重要關係事實之認定無關，亦無查詢之必要，均 附此敘明。 叁、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。公訴意旨認被告所 犯係著作權法第91條第1 項之罪，容有誤會，惟起訴之社會 基本事實同一，並經本院告知被告此部分犯罪之嫌疑及所犯 罪名，爰依法變更起訴法條予以審理。被告未經告訴人之同 意及授權，擅自將本案著作重製在育德公司之健寶精華複方 健康寶鑑包裝盒上，以此方式侵害告訴人之著作財產權，業 經認定如前。公訴意旨認被告係以不詳方法重製如起訴書附 件編號4 所示著作，復將該重製物交付謝培竹，供其使用於 育德公司所販售之健寶精華複方健康寶鑑產品包裝盒，應有 誤會。公訴意旨又以被告擅自以重製之方法侵害告訴人「健 寶合成」圖之著作財產權云云。然查，育德公司之健寶精華 複方健康寶鑑包裝盒上固使用本案著作之照片，然其上「健 寶」2 字之筆法與告訴人提出之「健寶合成」圖上「健寶」 2 字筆法相迥，此有上開包裝盒照片及「健寶合成」圖列印 資料各1 紙在卷可查（詳偵一卷第22頁、本院卷二第37頁） ，足徵被告所重製者僅為本案著作之照片，並非該「健寶合 成」圖，公訴意旨上開所指，亦有誤會，附此敘明。爰審酌 邇來政府大力宣導智慧財產權觀念，並為媒體所大肆報導， 被告不知篤守法令，罔顧智慧財產權之保護規範，竟意圖銷 售，未經告訴人之同意或授權，擅自以重製之方法侵害告訴 人之著作財產權，所為對告訴人享有之著作財產權已生相當 之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行紀錄、高職 畢業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照 ，詳本院卷一第21頁】、家庭經濟狀況、且被告犯後否認犯 行，飾詞圖卸其責，復拒絕與告訴人和解或對之有所賠償（ 詳本院卷一第31頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又 被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制 定公布，並自96年7 月16日施行，而按犯罪在中華民國96年 4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑： 一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年 。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。 又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其 宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告 刑及減得之刑。再犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於 為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條分別定有明文 。查被告係於94年間取得本案著作，又於其後未久意圖銷售 而擅自將本案著作重製於育德公司之產品包裝盒，本案亦無 證據證明被告行為之時點為95年7 月1 日之後，是核與中華 民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，爰減 其宣告刑二分之一。另被告於行為時之刑法第41條第1 項前 段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又其行為時之易科 罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段 （現已廢除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日， 則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、 200 元、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 300 元、600 元、900 元折算為1 日。惟94年2 月2 日修正 ，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規 定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元 、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，其後該條 於98年1 月21日、同年12月30日均有修正，然修正前後刑法 第41條第1 項前段之規定並無二異，是比較94年2 月2 日修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行 前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段， 適用95年7 月1 日修正公布施行前刑法第41條第1 項前段規 定，諭知易科罰金之折算標準。 二、末按犯著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪 ，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之；但犯第91條第 3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於 犯人者為限，同法第98條定有明文。從而，犯著作權法第91 條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有 者為限，始得沒收之。經查，謝素蘭主動交付員警查扣之健 寶精華複方膠囊包裝盒等物，係育德公司所有，本案亦無證 據係屬被告所有，揆諸前開說明，爰不予以宣告沒收，併此 敘明。 肆、不另為公訴不受理部分： 一、公訴意旨另以：被告明知如附件編號1 至3 所示照片均係告 訴人享有著作財產權之攝影著作，未得告訴人同意或授權， 不得擅自以重製方法或移轉所有權之方法散布重製物而侵害 其著作財產權。被告於93、94年間，因與告訴人洽談委託製 作商品外包裝之合作而取得上開等照片，嗣雙方合作未果， 詎被告明知並未取得告訴人之同意或授權，竟基於以重製方 法侵害他人著作財產權之犯意，未經告訴人之同意或授權， 於取得照片後之某不詳時、地，以不詳方式重製上開著作， 復將重製物交付與不知情之謝培竹，供其使用於育德公司所 販售之健寶精華複方健康寶鑑包裝上，並另將上開照片重製 後登載於育德公司（http://genebio-new.myweb .hinet.ne t ）網頁及FACEBOOK社群網站上，作為銷售及介紹育德公司 之健寶精華複方健康寶鑑產品之照片，以此方式侵害告訴人 之著作權。認被告此部分所為，亦係違反著作權法第91條第 1 項、第91條之1 第1 項之罪嫌云云。 二、經查，公訴人認被告此部分所為係違反著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第91 條之1 第1 項之擅自以移轉所有權之方法散布重製物罪嫌， 依同法第100 條前段之規定，均須告訴乃論。又查告訴人係 於93年11月24日出資聘請赫得公司，由該公司指派攝影師蕭 如茵拍攝如附件編號3 所示照片，復於94年4 月15日出資聘 請赫得公司，由該公司指派攝影師蕭如茵拍攝如附件編號1 、2 所示照片，業已認定如前。又告訴人與赫得公司並未約 定如附件編號1 至3 所示照片之著作財產權歸屬乙情，亦如 前述，從而如附件編號1 至3 所示照片之著作財產權應屬受 聘人赫得公司享有，告訴人就如附件編號1 至3 所示照片自 無告訴權。 三、綜上，本案就如附件編號1 至3 所示照片部分未經告訴權人 合法告訴，自應為不受理之諭知，惟公訴意旨認被告此部分 所有，與其前經論罪科刑之擅自以重製之方法侵害他人著作 財產權罪部分為實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知， 併此敘明。 伍、不另為無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告未經告訴人之同意或授權，於取得如附 件編號4 所示照片後之某不詳時、地，將如附件編號4 所示 照片之重製物交付與不知情之謝培竹，供其使用於育德公司 所販售之健寶精華複方健康寶鑑產品，並登載於育德公司（ http:/ /genebio-new.myweb .hinet .net ）網頁及FACEBO OK社群網站，作為銷售及介紹育德公司之健寶精華複方健康 寶鑑產品之照片，以此方式侵害告訴人之著作權。認被告此 部分所為，亦涉嫌著作權法第91條之1 第1 項之擅自以移轉 所有權之方法散布著作重製物侵害他人著作財產權罪嫌。 二、然所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製 物提供公眾交易或流通，著作權法第3 條第1 項第12款定有 明文。參酌著作權法第91條之1 於93年9 月1 日修正之立法 理由，並對照同法第28條之1 、第29條及第87條第1 項第6 款前段等規定，足認同法第3 條第1 項第12款規定之散布， 可區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方 法，分別依第91條之1 、第92條及第93條第3 款加以處罰。 申言之，第91條之1 各項之規定，均係指以移轉所有權方法 之散布，不因該條第2 項、第3 項法條文字未明載以移轉所 有權之方法散布等字樣，即認該條第2 項、第3 項所規範之 散布方法，並非以移轉所有權之方法為之（最高法院98年度 台上字第5238號判決參照）。職是，著作權法第91條之1 第 1 項至第3 項等罪，散布行為均以移轉所有權之方法為之。 又著作權法第91條之1 第1 項之罪，係以行為人將侵害著作 財產權之重製物所有權移轉予著作財產權人或偵查機關以外 之不特定對象，而致著作財產權受侵害之狀態繼續擴散之危 險者。查被告將本案著作交付育德公司負責人謝培竹，供謝 培竹將上開照片重製後登載於育德公司（http ://genebio- new.myweb .hinet .net ）網頁及FACEBOOK社群網站上，此 經證人謝培竹於本院審理時證述甚詳（詳本院卷一第267 頁 ），並有育德公司網頁及FACEBOOK社群網站之列印資料1 份 在卷可查（詳偵一卷第26頁至第46頁）。是被告交付本案著 作之對象僅證人謝培竹1 人，並非不特定對象，已不合於上 開散布之構成要件，自難認被告有何散布著作原件或重製物 之罪嫌。且證人謝培竹於本院審理時亦證稱：係伊將該圖片 刊登於育德公司網頁及FACEBOOK社群網站，事先沒有跟被告 商量，事後也沒有告訴被告等語明確（詳本院卷一第269 頁 ），亦難認被告就證人謝培竹將本案著作刊登於網路之行為 ，有何犯意聯絡或行為分擔，依罪疑唯有利於被告認定之原 則，自難逕認定被告此部分所為已構成著作權法第91條之1 第1 項之罪嫌。公訴意旨認被告此部分所有亦構成著作權法 第91條之1第1 項之罪嫌應有誤會，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，著作權 法第91條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、95年7 月1 日修正公布施行前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官何皓元偵查起訴，經檢察官謝承勳到庭執行公訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 刑事第十三庭 審判長法 官 蘇揚旭 法 官 劉芳菁 法 官 謝梨敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 2 月 4 日 書記官 楊上逸 附錄本案論罪科刑法條全文 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒 刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬 元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。