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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1319號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　莊萍 選任辯護人　王義光律師 上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字 第326 號），本院判決如下： 主 文 乙○犯相姦罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以 新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、乙○於民國103 年5 月間，明知甲○○為有配偶之人（甲○ ○斯時配偶為丙○○，2 人已於103 年8 月8 日離婚。甲○ ○所涉通姦、相姦罪嫌，前經丙○○及乙○之配偶陳○山提 出告訴，經臺灣新北地方法院檢察署以104 年度偵字第6404 號認罪嫌不足作成不起訴處分，嗣丙○○、陳○山均未對此 部分聲請再議，即告確定），竟基於相姦之犯意，分別於如 附表所示之時間、地點，與甲○○為男女性器官接合之性交 行為各1 次。 二、案經丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、本案已合法告訴： ㈠告訴人丙○○是否因離婚而喪失告訴權： 辯護人辯稱：告訴人業於103 年8 月8 日與甲○○離婚，已 喪失告訴權云云（見本院卷第99頁）。惟按刑法第239 條之 通姦及相姦罪，依同法第245 條第1 項之規定，須告訴乃論 。次按刑法第239 條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴 ，刑事訴訟法第234 條第2 項亦有明文。再按舊刑事訴訟法 第215 條第2 項之本夫告訴權，不因嗣後失其本夫身分而受 影響，與同法第214 條第1 項之配偶告訴權，因失其配偶身 分而消滅者迥異，故刑法第256 條之犯罪成立後，其本夫因 判決離婚而失其夫之身分者，仍非不得告訴（最高法院25年 非字第41號判例意旨參照）。故舊刑事訴訟法第215 條第2 項雖已修正為現行刑事訴訟法第234 條第2 項，然依前開判 例意旨，關於刑法第239 條妨害婚姻及家庭罪，配偶之告訴 權仍不因嗣後失其配偶身分而受影響。查本案告訴人於103 年5 月至7 月間為甲○○之配偶，此有告訴人戶籍謄本1 份 在卷可考（見103 年度他字第4938號卷第7 頁），其雖於10 3 年8 月8 日與甲○○離婚而失去配偶身分，然依前開說明 ，其不因離婚而喪失告訴權，仍得提出告訴。 ㈡告訴人是否有事前縱容或事後宥恕甲○○： ⒈辯護人辯稱：依103 年7 月23日告訴人與被告乙○之對話錄 音光碟及譯文內容中，告訴人提及「光（按指甲○○，告訴 人與被告該次對話，常以「光」字指稱甲○○，以下同）已 經10年都外遇了」、「他上次也被1 個騙過，也是我處理的 」、「光我處理這不是第1 次」、「光可以同時跟4 、5 個 」、「3 年半前他出軌」等，可知告訴人容許甲○○多次與 他人通姦，事後更親自幫他處理，有事前縱容之情形；且上 開錄音光碟及譯文中提及「我說我什麼都不追究就是離婚而 已」，顯然有事後宥恕之意思云云（見本院卷第25至27頁） 。 ⒉按刑法第245 條第2 項所定「刑法第239 條之罪，配偶縱容 或宥恕者，不得告訴」，該條項所謂縱容，乃放縱容許配偶 與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦 事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非 僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之 明示或默示之表示行為，方足當之。且配偶告訴權並非一有 縱容宥恕，即永久喪失，而係僅喪失對其縱容或宥恕之通姦 行為的告訴權；故如宥恕之後，行為人竟復萌故意，與人續 行通姦，則其配偶仍可行使其告訴權，不因曾有縱容或宥恕 行為而喪失告訴權。經查，被告與告訴人於103 年7 月23日 對話錄音光碟，業經本院當庭勘驗明確（該錄音得引為本案 證據，理由詳如後述二之㈣部分說明），告訴人雖有提及前 開話語，然就辯護人所指事前縱容部分，實為告訴人描述甲 ○○過往外遇情史及其處理情形，即便認告訴人對於甲○○ 過去外遇均已原諒，但本案被告被訴相姦犯罪，乃甲○○另 萌生通姦之犯意所為，與甲○○過往外遇行為，係屬二事， 故無法執此推論告訴人對於本案被告與甲○○之相姦行為， 有何事前縱容之情形。再者，就辯護人所指告訴人提及「我 說我什麼都不追究就是離婚而已」，有事後宥恕一節，惟由 該段話前後文觀之，告訴人稱：「現在前面看起來是妳在講 話，妳後面都是不切實的，後面是不能看的，妳看我小叔又 發訊息來了。」、被告回：「嗯！狀況還好嗎？」、告訴人 稱：「他怕我公公婆婆吵起來，公公婆婆年紀太大，7 、80 、80幾了，他跟我用請求的，我說我什麼都不追究就是離婚 而已，因為他要我就離，妳看，他昨天看到我很不捨得光， 但是他叫我做好放棄的準備。」、被告回：「妳說誰？」、 告訴人再稱：「王○明，弟弟啊！」、被告回以：「是喔！ 」、告訴人又稱：「因為，可能光剛剛跟醫生講，他要跟妳 同宿同飛吧！那去醫院看看他吧？妳都講完了嗎？沒有要補 充的嗎？但是，我回去對不一樣，我就到妳家去。」等語（ 見104 年度偵續字第326 號卷〈下稱偵續卷〉第86頁背面至 第87頁），告訴人似乎轉述其先前與王○明對話時提及「我 說我什麼都不追究就是離婚而已」，然所謂「不追究」，究 竟指不追究何事？尚有未明；又告訴人說出該段話，究係真 心原諒甲○○，或為安撫公婆始說出之敷衍話語？亦有未明 。況且，告訴人於本院審理時證稱：伊並沒有原諒甲○○與 被告外遇的事，該段文字不是辯護人這樣解讀等語（本院卷 第89頁背面），否認其該段話有宥恕甲○○與被告通姦之意 思。此外，證人甲○○於偵查及本院審理時證稱：伊是在10 3 年7 月22日住院後，在住院期間寫該自白書，告訴人希望 伊跟她坦承，所以伊藉由書寫本案卷內所附自白書向告訴人 坦承，希望可以挽回婚姻等語（見偵續卷第49頁至同頁背面 ），核與告訴人於本院審理時證稱：該自白書是甲○○在精 神病院寫的，他在被隔離時候寫的，他是在103 年8 月5 日 前1 天交給伊的，伊不知道甲○○是何時寫的，後來伊才拿 去給被告簽名等語（見本院卷第89頁背面），而該自白書第 1 頁及第9 頁均印有「103.8.04」之日期，復有該自白書原 本翻拍照片2 張在卷可查（見本院卷第137 、145 頁），足 見甲○○在住院期間仍努力尋求告訴人原諒，堪認迄至103 年8 月4 日甲○○交付該自白書予告訴人時，告訴人均未原 諒甲○○本次外遇行為，益證103 年7 月23日告訴人與被告 對話過程中所提及上開文句，並非指宥恕甲○○與被告本案 外遇行為。是以，辯護人前揭所辯，均非可採，本案告訴人 並無事前縱容或事後宥恕而喪失告訴權之情形，至為明確。 ㈢本案告訴人103 年10月21日具狀向臺灣新北地方法院檢察署 提出告訴，此有刑事告訴狀及其上該署收文戳在卷可憑（見 103 年度他字第4938號卷第80頁至同頁背面），其已合法提 出告訴，合先敘明。 二、證據能力： ㈠被告與甲○○所書寫之自白書： ⒈被告辯稱：伊確實有在甲○○寫好的自白書上，簽「乙○屬 實」等字，當時伊在上班，告訴人來找伊，告訴人說伊只要 簽名就可以讓他們夫妻和好，告訴人將自白書放在桌上用雙 手遮住大部分的文字，叫伊在旁邊簽「乙○屬實」云云。辯 護人辯稱：自白書係甲○○單方書寫，由被告在角落處簽上 「乙○屬實」等字，但該自白書內容均為甲○○所杜撰，並 非事實，被告會在該自白書上簽名，係因告訴人多次騷擾被 告，當日告訴人騙被告說其夫妻已經和好如初，被告以為就 此可以回歸正常生活，故依照告訴人之意思簽名，過程中被 告要求詳閱內容，均遭告訴人拒絕，被告實係在告訴人遮掩 自白書內容之情形下，在告訴人指定之位置簽名云云（見本 院卷第60頁至同頁背面）。 ⒉按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本院當庭勘 驗自白書原本之外觀，勘驗結果為：此自白書係寫在300 字 之稿紙上，經以肉眼觀察，該自白書原本除第1 頁中間有橫 向摺痕，第1 至9 頁中間均在分頁處有直向摺痕外，並無在 角落或被告簽名處附近發現有任何曾經折疊的痕跡等情，有 本院勘驗筆錄1 份及自白書原本翻拍照片9 張在卷可稽（見 本院卷第95頁背面、第137 至145 頁）。又證人即告訴人於 本院審理時證稱：該自白書是甲○○在精神病院寫的，他是 在103 年8 月5 日前1 天交給伊的，後來伊拿去給被告簽名 ，伊是先讓被告看完影本，確認沒有問題，被告才簽名的； 伊與被告在咖啡廳見面約1 小時，在簽自白書時，現場有伊 與被告，及旁邊幾桌的客人，伊跟被告都沒有其他人陪同， 結束後還互相祝福跟再見等語（見本院卷第89頁背面至第90 頁）；核與證人甲○○於臺灣臺北地方法院103 年度訴字第 3510號民事損害賠償事件（下稱北院民事事件）開庭時證稱 ：103 年8 月9 日伊與被告見面，伊問被告狀況，被告表示 她看了影本，全文都有看完，他說伊怎麼寫得這麼詳盡等語 （見北院民事事件卷第110 頁背面），及於本院審理時證稱 ：伊是在住院期間寫自白書，伊是出於自願，沒有人強迫或 要求伊要怎麼寫，伊會寫自白書，是希望承認自己的行為， 求取告訴人的原諒，另伊是因為自殺，被安排住在慈濟醫院 的精神科病房，病歷上雖然記載伊有憂鬱症，但伊覺得伊並 沒有憂鬱症，只是覺得這件事情對不起告訴人等語大致相符 （見本院卷第92頁背面至第93頁背面），均明確證述被告係 在仔細觀看自白書內容後，在該自白書上簽署「乙○屬實」 等字。而被告雖以前詞置辯，惟縱觀其歷次所辯，其先於北 院民事事件中委由訴訟代理人辯稱：自白書是告訴人折起來 遮隱部分內容後，再讓被告於角落簽名等語（見北院民事事 件第109 頁背面）；後於本院審理時改稱：當天告訴人將自 白書放在桌面上，用雙手遮著大部分的文字，叫伊在旁邊簽 乙○屬實，告訴人除了徒手遮外，並沒有用其他方式遮隱自 白書，而在伊簽名時，自白書並沒有折起來，那張紙是在簽 完名後才被告訴人收起來等語（見本院卷第97頁背面至第98 頁），被告前後所辯不一。且就被告於本院審理時所述告訴 人以雙手遮隱自白書乙事，查本案甲○○係以300 字之標準 稿紙書寫自白書，以一般女子雙手大小，不以任何工具輔助 ，僅以雙手要完全遮住稿紙上之文字，幾無可能，此顯係該 自白書原本經北院民事事件及本院審理時數度勘驗，發現均 無被告先前所辯遮隱折痕，被告始杜撰上情，其所辯自非可 採。是稽上各情，本案被告既係在公共場合簽署該份自白書 ，告訴人又係隻身前去碰面，實難認告訴人對被告有何強暴 、脅迫、利誘、詐欺或其他不正壓迫行為，應認被告係出於 自由意志簽署該自白書；又被告係在詳細觀看該自白書後， 始在自白書角落處簽署「乙○屬實」文字，該自白書內容自 得表彰為被告之意思。是以，該份自白書屬被告於審判外所 為之書面自白，得作為本案證據。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 ；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 亦有明 文。經查，本案證人即甲○○於北院民事事件開庭時及本案 偵查中所為證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述， 核其性質固屬傳聞證據，惟前者係向法官所為之陳述（已具 結）；而後者係偵查中向檢察官所為陳述，且從證人甲○○ 陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已具結在 案，又查無證據足認其有受違法訊問等顯不可信或其他不適 當之情況發生，且其於本院審理時到庭作證，已充分保障被 告對質詰問權，依前揭規定，上開證人於北院民事事件開庭 時及本案偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。 ㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本判決後述所引之 探索建八館股份有限公司104 年11月23日探中字第00000000 00號函、蘿曼仕旅館股份有限公司104 年11月19日蘿字第00 00000-00號函各1 份、本院104 年12月1 日及同年月18日辦 理刑事案件電話紀錄查詢表共3 紙等，均係被告以外之人於 審判外所為之書面陳述，當事人及辯護人於本院審理時均表 示無意見而不予爭執（見本院卷第96頁背面至第97頁），且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證 據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。 ㈣被告與告訴人於103 年7 月23日之對話錄音： ⒈辯護人辯稱：被告認為103 年7 月23日當日與告訴人之電話 通訊時間沒有那麼長，現場談話時間沒有那麼短，有些對話 內容被告也無印象，懷疑該錄音檔曾遭剪接或數位偽造、變 造加以潤飾，請求送法務部調查局鑑定云云（見本院卷第70 頁至同頁背面）。 ⒉按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊 保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得 之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法 （包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查 之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象， 對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而 被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條之 8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證 以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、 錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得 之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據 。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使 用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成 之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非 國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查 作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之 錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃 係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符 合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（ 面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領 域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（ 即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的 （即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無 違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證 據資料使用（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參 照）。查本案告訴人提供之錄音檔案，係告訴人私下錄音所 得，目的乃在保全被告相姦之證據，屬其私人取證之行為， 應非出於不法之目的，並無國家公權力之介入，而此錄音內 容，係告訴人與被告間之對話，非私下竊錄他人間之對話， 法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問 題。又該錄音檔案經本院當庭勘驗，結果為：「 ⑴電話錄音內容經核對與偵續卷第76頁至第77頁背面之該譯 文完全相符，且確實為被告與告訴人之對話，該錄音所錄 得之對話聲音自然流暢，話語前後連貫，中途無切斷之情 形。 ⑵現場錄音： ①該錄音經核為被告與告訴人之對話聲音。 ②該錄音除下列部分外，其餘與偵續卷第78頁至第87頁內 容相符： a、 偵續卷第79頁背面第16行「莊：嗯」、第23、26行「 嗯」，確實有聽到輕柔的嗯聲音。 b、 偵續卷第80頁第3 行「嗯，不好意思」、第80頁第5 行「不用」、第7 行「不用了」、第81頁倒數第15行 「嗯」、第83頁最後1 行「黃色」、第84頁背面倒數 第14行「對」、倒數第10行、第87頁倒數第2 行「要 」，確實沒有聽到上開聲音，此部分譯文中文字應予 刪除。 c、 此部分錄音除偵續卷第78頁背面倒數第5 行、第80頁 第9 至10行有雜音、第79頁背面第4 行有稍微停頓， 其餘錄音內容均流暢無切斷的情形。其中第79頁背面 第4 行這部分，由在此之前可聽到路上車聲，在此之 後錄音背景較為安靜，可確認應是告訴人在此時停車 ，自此之後，雙方是在靜止的車上對話。雖錄音內容 有上開雜音或停頓，但由內容可知告訴人與被告對話 確屬前後文義相吻合，話語連貫，並無告訴人與被告 前後說話文不對題之情況。佐以此通錄音告訴人說話 及反應速度較快，被告回答時，會稍有思考或停頓之 情形，在被告回答前，偶有空白沒聲音的時間，應為 被告在思考之故，堪認此現場錄音確為連貫之錄音， 無偽造、變造之情。」等情，有本院勘驗筆錄1 份在 卷可稽（見本院卷第95頁至同頁背面，另上開偵續卷頁詳如 附件所示）。且告訴人於本院審理時亦表示：偵續卷第78頁 背面倒數第5 行的雜音，是因為伊的車子是自排的，停車時 要打P 檔，有撞到手機，手機是沒有掉下來，但有引發聲音 ；偵續卷第79頁背面第4 行的聲音，是拉手煞車的聲音，從 這時候開始車輛就靜止；偵續卷第80頁第9 至10行的雜音， 是伊怕電話有插撥進來，錄音會中止，所以伊一度把手機拿 起來看一下等語（見本院卷第95頁），對於上開錄音中出現 之雜音，亦提出合理解釋。是以，上開錄音檔既非違法取證 ，且經確認為被告與告訴人間之對話內無誤，又無證據足認 有經偽造、變造之情，自得作為本案證據。至辯護人主張再 送法務部調查局鑑定一節，核無必要，附此說明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告矢口否認有何上開相姦犯行，辯稱：伊並沒有與甲 ○○發生如附表所示之性交行為云云。其辯護人辯護稱：起 訴書指被告相姦時間為103 年5 月10日、5 月10日至7 月19 日的不明時間、7 月19日當天，但依上開自白書，其第1 次 出軌時間是5 月下旬週末，時間已有不符；且起訴書所指行 為地為MOTEL ，上開自白書所指之HOTEL ，亦有不符；況法 院函詢汽車旅館，均無被告與甲○○投宿的紀錄；另就甲○ ○之證詞，隨著開庭次數增加，其證述之性交次數亦隨之增 加，並不可信；本案除甲○○不實證述外，並無其他積極證 據證明被告有與甲○○為性器接合之性交行為，爰請為被告 無罪之諭知云云。經查： ㈠甲○○與告訴人於83年4 月2 日結婚，2 人於103 年8 月8 日完成離婚登記，於本案案發時點，甲○○仍係告訴人之夫 ，為有配偶之人乙情，有告訴人戶籍謄本1 份在卷可查（見 103 年度他字第4938號卷第7 頁）。 ㈡被告於如附表所示之時間、地點，以男女性器接合方式，與 甲○○發生相姦行為共3 次等節： ⒈業據證人甲○○於103 年10月9 日北院民事事件開庭時證稱 ：伊與被告是同學，小學五年級時認識，103 年4 月28日聯 絡上被告後，幾乎天天都有聯絡，伊與被告實際上發生性交 行為的次數，不止4 次，實際次數無法統計，只記得第1 次 是103 年5 月10日伊與被告在永和太平洋百貨用餐，當天晚 上8 點到10點一同至探索HOTEL 第1 次發生性行為，之後送 被告回家，伊與被告交往的過程中，雙方都有說自己現在有 婚姻關係，伊與被告平時聊的話題，包括被告表示她婚姻不 幸福、很早就想離婚，但因房地產無法處理，遲遲未離婚， 伊有與被告討論到2 人誰先離婚，就誰先等誰等語（見北院 民事事件卷第110 至111 、112 頁）；於104 年6 月29日偵 查中證稱：伊與被告第1 次發生性行為是在103 年5 月10日 ，另曾於103 年7 月19日與被告在中和探索汽車旅館發生性 行為，伊與被告發生性交行為的地點有中和探索、永和愛摩 兒、永和探索，被告大腿內側有紅點，可能是刮毛造成的， 骨盆比較突出，腹部有不明顯的妊娠紋等語（見偵續卷第49 頁背面）；於本院104 年12月21日審理時證稱：伊於103 年 4 月28日透過李德意聯絡上被告，伊第1 次與被告上汽車旅 館是在103 年5 月10日，103 年7 月19日也有上汽車旅館， 另103 年6 、7 月都有，但確切日期伊不記得，103 年5 月 10日那次會記得，是因為第1 次上汽車旅館，而103 年7 月 22日有發生自殺事情，所以可想起103 年7 月19日有上汽車 旅館；103 年4 月28日伊與被告第1 次見面，5 月1 日第2 次見面，雙方都有親密的行為，才約在5 月10日第3 次見面 ，當天是約在永和的太平洋百貨，約晚上7 點半左右，她在 星巴克等伊，伊等就去旁邊保順路上的探索汽車旅館，大約 2 個小時後，伊就送她回去，該次是開家裡的車去，汽車旅 館的費用新臺幣（下同）900 多元由伊出錢，當天只是休息 ；伊與被告大部分是在星期六的下午，時間不一定，要看什 麼時候見面，伊等是用LINE聯絡，伊等去的旅館總共有3 家 ，包括愛摩兒、探索建八館、保順路上的探索；伊與被告第 2 次去愛摩兒汽車旅館，費用1500元是被告付的，第3 次去 建八路的探索汽車旅館，費用是1100或1200元，忘記費用是 誰付的，起訴書所載這3 次去汽車旅館發生性行為，都是休 息，沒有隔夜；伊自白書上寫與被告發生4 次性交行為，實 際上不止，約有10次上下，伊寫自白書時沒有全部都寫出來 ，是怕告訴人傷心等語（見本院卷第90至94頁）。證人甲○ ○證詞前後所述一致，並無矛盾或不合理之處。而證人甲○ ○為求得告訴人原諒，使自己能重返家庭，同時兼顧避免告 訴人過度傷心，其坦承與被告發生性交行為，但稍微縮減次 數，本屬可能，辯護人以證人甲○○所證之性交次數隨開庭 次數增加，其證詞不可信云云，並非可採。 ⒉而自白書內容記載略以：甲○○於103 年4 月28日與被告聯 絡上，該對話內容包括好久不見、各自目前工作、家庭、小 孩及住在哪裡等話題，於同年5 月下旬的週末，雙方約定要 去HOTEL ，甲○○與被告至HOTEL 之次數共4 次，時間都在 星期六下午或傍晚，第1 次發生性行為時被告較拘謹，爾後 3 次就真的當作夫妻在做愛，很放得開等語，有該自白書原 本翻拍照片9 張在卷可佐（見本院卷第137 至145 頁），核 與上開證人甲○○證述內容大致相符。又自白書所載「103 年5 月下旬」，雖與證人甲○○前揭證述第1 次發生性交行 為之時間為「103 年5 月10日」不同，此僅屬細節部分稍微 不一致，但其餘主要犯罪事實，該自白書內容仍與證人甲○ ○證述相一致，自難執此指摘證人甲○○上揭證詞之可信度 ；又該自白書所使用之「HOTEL 」一詞，僅係甲○○翻譯汽 車旅館用語之不精確，仍可指住宿、休息之處所，故辯護人 指摘該自白書所述發生性交行為地點與起訴書所載不符，亦 屬無稽。 ⒊佐以103 年7 月23日被告與告訴人之對話錄音內容，告訴人 稱：「我是尊重妳，要不然，我是尊重妳，要不然我昨天就 已經備案了，我就告妳妨害家庭跟通通姦，我絕對不放。」 、被告回：「我知道，謝謝妳，不好意思。」；告訴人稱： 「光不是妳第1 個男人，對不對？」、被告回以：「我知道 ，真是不好意思。」；告訴人問：「5 月20幾，你們還沒有 進展進展到肉體關係，有進展了嗎？」、被告答：「沒有去 記那個日子，不好意思。」；告訴人問：「那妳為什麼要配 合他，不戴套？」、被告回：「不是配合他、不配合他，就 認定這件事情是不是重要的。」、告訴人追問：「那我問妳 ，為什麼妳不戴套？」、被告回以：「嗯，他說，他已經結 紮了。」、告訴人再問：「那妳不怕有性病嗎？」、被告回 以：「我、我覺得他是1 個很單純的人吧！」等語，業經本 院勘驗明確（見本院卷第95頁、偵續卷第76頁、第79頁背面 至第80頁、第81頁至同頁背面）。益證被告曾經承認在甲○ ○婚姻存續期間，曾以男女性器接合方式與甲○○發生性交 行為。 ⒋至本院函詢相關汽車旅館，雖經探索建八館股份有限公司、 蘿曼仕旅館股份有限公司（按即愛摩兒汽車旅館）函覆依被 告、甲○○之姓名及身分證字號，均查無住宿紀錄，惟經本 院以電話確認後，均覆以其等僅針對隔夜住宿客人留個人資 料，如果僅係休息，則不會留下客人資料等節，有探索建八 館股份有限公司104 年11月23日探中字第0000000000號函、 蘿曼仕旅館股份有限公司104 年11月19日蘿字第0000000-00 號函各1 份、本院104 年12月1 日及同年月18日辦理刑事案 件電話紀錄查詢表共3 紙在卷可證（見本院卷第73至76、83 頁）。依前揭證人甲○○所述，其與被告發生如附表所示之 各次性交行為，均為休息，而非隔夜住宿，相關汽車旅館依 被告、甲○○姓名及身分證字號，查無任何紀錄，本屬合理 ，要難執此反推被告未曾與甲○○發生相姦行為。 ⒌依上各情，堪認被告於103 年4 月28日與甲○○聯絡時，已 知甲○○為有配偶之人，嗣於如附表所示之時間、地點，並 與甲○○發生性器官接和之性交行為無誤。 ㈢至檢察官請求本院斟酌是否以被告所駕車輛車號，再次函詢 如附表所示之汽車旅館有無進入休息之紀錄，及調閱甲○○ 與乙○之行動電話（門號詳卷）於103 年5 月至6 月間通聯 紀錄等節，此部分調查證據之聲請，於本案認定結果均不生 影響，核無調查之必要，併予說明。 ㈣綜上所述，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，應依法論科。 二、應適用之法律、科刑審酌事由： ㈠核被告所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪。 ㈡被告3 次相姦行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起 訴書犯罪事實欄雖記載被告係「基於相姦之接續犯意」，為 如附表所示之行為，惟對照起訴書所載論罪關係，促請本院 對被告所犯3 罪分論併罰，堪認起訴書犯罪事實欄關於被告 主觀犯意之記載，僅屬誤載，本院逕適用正確論罪關係即可 ，附此敘明。 ㈢爰審酌被告與甲○○發生本案相姦犯行，損及告訴人家庭和 諧，並對告訴人本身造成相當傷害，考量其犯罪之動機、目 的、手段、犯罪所危害；兼衡其五專畢業之智識程度（此有 被告個人戶籍資料1 份在卷可考）、月薪2 萬5000元之生活 狀況、過去無犯罪紀錄之素行（此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可參）及犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執 行之刑，併就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條 後段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法 第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官張慶林到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 刑事第六庭 法 官 陳苑文 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕 送上級法院」。 書記官 張如菁 中 華 民 國 105 年 2 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第239 條 有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。 附表： ┌──┬───────┬─────────────────┐ │編號│ 時 間 │ 地 點 │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 1 │103年5月10日 │新北市○○區○○路○號之探索賓館 │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 2 │103年5月10日至│新北市○○區○○路○○○號之愛摩兒汽 │ │ │103年7月19日間│車旅館 │ │ │某日 │ │ ├──┼───────┼─────────────────┤ │ 3 │103年7月19日 │新北市○○區○○路○號之探索賓館 │ └──┴───────┴─────────────────┘ 附件：104年度偵續字第76至77頁背面、第78至87頁內容