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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第343號 上　訴　人 即　被　告　張素婷 選任辯護人　白宗弘律師 上列上訴人即被告因藥事法案件，不服本院104 年度簡字第1738 號中華民國104 年4 月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號 ：104 年度撤緩偵字第165 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張素婷過失犯輸入禁藥罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；又過失犯輸入禁藥罪，處拘役貳拾日，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、張素婷以網路拍賣為業，本應注意包裝上印有功效：防蚊、 止癢等文字之「日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂」、「麵包 超人防蚊貼」是否屬須經行政院衛生署（業於民國102 年7 月23日改制為「衛生福利部」，下同）查驗登記，經核准發 給藥品許可證後，方得輸入之藥品，如未經核准而擅自輸入 ，即屬藥事法第22條所稱之禁藥而不得販賣，依當時情形又 無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於101 年6 、7 月間 之某日，委託真實姓名、年籍不詳，名為「家芳」（音同） 之成年女性同事，自日本攜入未經主管機關核准，含有藥效 之「日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂」2 瓶（每瓶成本價為 180 元）、「麵包超人防蚊貼」2 盒（每盒成本價為285 元 ）；旋即於同年7 月間，在其位於新北市○○區○○路0 段 000 ○0 號居處內，接續利用電腦網際網路設備連線至可供 不特定人瀏覽之「雅虎奇摩拍賣網」網路上刊登「[Li-Ni李 妮國際精品百貨] 全新日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂，60 ML，另有麵包超人防蚊貼」之資訊，供不特定人上網下標訂 購，以「日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂」2 瓶、每瓶380 元之價格（聲請簡易判決處刑書誤載為「各以200 、180 元 之價格」，應予更正），而於同年7 月30日在臺北市新店區 大坪林捷運站旁販賣1 瓶予黃雅恩、8 月22日以郵寄至桃園 市八德區某全家便利商店之方式販賣1 瓶予葉惠評；另以「 麵包超人防蚊貼」每盒320 元之價格，於同年8 、9 月間之 某日，販賣1 盒予某成年人；共計獲利435 元（計算式：〔 380 －180 〕×2 ＋〔320 －285 〕＝435 ）。 二、復應注意包裝上印有功效：防蚊止癢、傷風感冒等文字之「 法國製、雙飛人藥水」是否亦屬須經行政院衛生署查驗登記 ，經核准發給藥品許可證後，方得輸入之藥品，如未經核准 而擅自輸入，即屬藥事法第22條所稱之禁藥而不得販賣，依 當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於前揭委 請「家芳」自日本攜回「日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂」 2 瓶、「麵包超人防蚊貼」2 盒後，相隔約1 週之某日，以 每瓶240 元之價格，委託某真實姓名、年籍不詳、旅居香港 之成年男性友人，自香港郵寄、輸入「法國製、雙飛人藥水 」2 瓶至臺灣，即於101 年7 、8 月間之某日，在其位於新 北市○○區○○路0 段000 ○0 號居處內，利用電腦網際網 路設備連線至可供不特定人瀏覽之「雅虎奇摩拍賣網」網路 上刊登「[Li-Ni李妮國際精品百貨] 香港必買～家家必備， 法國製─雙飛人藥水，防蚊止癢，傷風感冒」之資訊，供不 特定人上網下標訂購，而於同年8 、9 月間之某日，以每瓶 320 元、總計640 元之售價將上開2 瓶「法國製、雙飛人藥 水」販賣予某成年人，共計獲利160 元（計算式：〔320 － 240 〕×2 ＝160 ）。 三、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力： 本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以 外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述 或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證 據方法之證據能力均沒有意見，同意引為本件判決之依據等 語（見本院簡上卷第35頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院簡上卷第 57頁背面至第58頁背面、第60頁背面）；核與證人黃雅恩、 葉惠評於調查中證述之情節相符（見103 年度偵字第4215號 卷第12至13頁、第21至22頁），並有雅虎奇摩拍賣網站網頁 列印資料、臺北市政府衛生局101 年12月20日北市衛食藥字 第00000000000 號函、新北市政府衛生局101 年12月25日北 衛食藥字第0000000000號函、新北市政府衛生局102 年2 月 23日北衛食藥字第0000000000號函、台灣大哥大股份有限公 司基本資料查詢、雅虎奇摩會員資料、行政院衛生署食品藥 物管理局（現已改制為食品藥物管理署）102 年2 月19日FD A 藥字第0000000000號函各1 份附卷可稽（見同上偵卷第5 至11頁、第20頁、第23頁、第24至27頁、第33至34頁）。足 認被告前揭任意性自白核與事實相符。 ㈡公訴意旨雖認被告上開所為係違反藥事法第82條第1 項輸入 禁藥及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪嫌。然按藥事法第82 條第1 項之輸入禁藥罪，及同法第83條第1 項之販賣禁藥、 偽藥罪，均以行為人主觀上知悉其所輸入或販賣之藥品係未 經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素，所謂明知，係指直 接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（ 最高法院101 年度台上字第5045號、100 年度台上字第1317 號判決意旨參照）。查：被告並無藥物相關之學歷或工作經 驗，且觀之被告雅虎奇摩拍賣網頁就上開「日本KOWA蚊蟲止 癢液池田模範堂」、「麵包超人防蚊貼」、「法國製、雙飛 人藥水」刊登之招攬訊息是以「防蚊止癢」為主要訴求，顯 見被告陳稱：伊僅知悉購入者乃止癢之防蚊液、防蚊貼片、 防蚊藥水，並未注意到上開商品之外觀、包裝是否有醫藥品 文字一語，尚非子虛。亦即，依卷存客觀事證尚無足證明被 告主觀上明知「日本KOWA蚊蟲止癢液池田模範堂」、「麵包 超人防蚊貼」、「法國製、雙飛人藥水」等物，係屬未經衛 生主管機關核准，須先經主管機關查驗登記、核准後，方得 輸入之藥品，而故予輸入、販賣予不特定人牟利，僅能證明 係因疏未注意輸入並販賣上開未經主管機關核准之藥品。是 以公訴意旨，即非有據。 ㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、是核被告就事實欄一、二所為，均係犯藥事法第82條第3 項 之過失輸入禁藥罪、同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪。 檢察官認被告係犯同法第82條第1 項輸入禁藥及第83條第1 項之販賣禁藥罪，尚有未洽；惟其起訴基本社會事實同一， 且經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告併予辯論， 本院自得變更起訴法條加以審理。 四、又被告就事實欄一中，於同時輸入「日本KOWA蚊蟲止癢液池 田模範堂」2 瓶、「麵包超人防蚊貼」2 盒後，其所為之上 網販售行為，主觀上係基於單一營利目的之行為決意，於同 一地點、接近時間內，以同一方法先後實施、販賣情節相類 ，客觀上以數個舉動侵害同一社會法益，於刑法評價上，應 係基於同一犯意之接續行為，應論以接續犯。另被告就事實 欄一、二，各以一行為同時犯過失輸入禁藥罪、過失販賣禁 藥罪，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，均應從一 重之過失輸入禁藥罪處斷；且被告於不同時間，分別自日本 、香港，委請不同友人輸入禁藥，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。 五、另共同正犯之成立必須數人間有共同之行為決意，即共同正 犯以2 人以上實施犯罪行為，有共同故意為要件；至於過失 行為並無成立共同行為決意之可能，是若二人以上同有過失 行為，縱於其行為皆應負責，只能成立過失犯之同時犯，亦 無適用刑法第28條之餘地（最高法院93年度台上字第347 號 判決意旨參照）；本件被告未注意其所輸入、販售之藥品係 屬禁藥而有過失，其與「家芳」、「旅居香港之男性成年友 人」，依上說明僅能成立過失犯之同時犯，附此敘明。 六、原審以被告所為係犯藥事法第82條第1 項輸入禁藥及同法第 83條第1 項之販賣禁藥罪，據以論罪科刑，固非無見。惟： 本件應成立同法第82條第3 項之過失輸入禁藥罪、第83條第 3 項之過失販賣禁藥罪，如前所述，原審此部分之認定稍有 未合；被告上訴，否認其明知係禁藥而故予輸入、販賣，請 求撤銷改判較輕之刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告竟為圖一己之利，疏未注意而輸入未經主管 機關核准之藥品販售牟利，影響政府對藥品藥物之管理，並 對於國人用藥安全及健康具有潛在危害，所為實有未當、應 予非難，惟念及其犯後始終對於輸入及販售之客觀行為均坦 承之犯後態度，本件查獲之藥品數量非鉅，獲利亦僅數百元 之譜，顯非專以網拍藥品買賣，兼衡其犯罪動機、目的、手 段、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其 應執行刑，暨均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末 按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278 號判決意旨參照）；惟如依據刑法第38條之規定得宣告沒收 ，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查本件 被告輸入、販賣禁藥所用之物，均未經扣案，且分別由消費 者所購得，即非被告所有，亦非屬違禁物，自無從宣告沒收 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第82 條第3 項、第83條第3 項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項 前段、第51條第6 款，判決如主文。 本案經檢察官鍾維翰、黃筱文到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 許必奇 法 官 林琮欽 法 官 陳俞伶 以上正本證明與原本無異， 本判決不得上訴。 書記官 劉馥瑄 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 附錄 本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。