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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1028號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭載仚 選任辯護人　盧明軒律師 　　　　　　陳瑋博律師 　　　　　　林俊儀律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 4 年度偵字第16897 號），本院判決如下： 主 文 郭載仚犯如附表所犯罪名及宣告刑欄所示之各罪，共伍罪，各處 如附表所犯罪名及宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩 刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰 肆拾小時之義務勞務，及應接受貳拾小時之法治教育課程。未扣 案之販賣毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0 000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。 事 實 一、郭載仚明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號00000000 00號之行動電話，作為聯繫販賣毒品之工具，而為下列販賣 愷他命之行為： （一）與陳彥瑋所持門號0000000000號行動電話聯繫後，於如附 表編號一至三所示時間、地點，以如附表編號一至三所示 之重量、價格，先後販賣愷他命3 次予陳彥瑋。 （二）與童浩瑜所持門號0000000000號行動電話聯繫後，於如附 表編號四、五所示時間、地點，以如附表編號四、五所示 重量、價格，販賣愷他命予童浩瑜2 次。 二、嗣經警對郭載仚持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而 循線查悉上情。 三、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之認定： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有 明文。查本判決以下援引之被告郭載仚以外之人於審判外之 書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程 序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬 適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述 證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證 據能力。 二、認定事實所憑之證據及得心證之理由： （一）訊據被告就前揭犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承 不諱，並有通訊監察書及電話附表各1 份附卷可佐（見10 4 年度偵字第16897 號卷【下稱偵卷】第114 至115 頁） ；又關於附表編號一至三部分，有證人陳彥瑋於警詢及偵 查中之證述（參偵卷第45至51頁、第143 至145 頁）及通 訊監察譯文3 份（參偵卷第54至57頁民國102 年12月13日 、同年月14、19日譯文部分）；關於附表編號四、五之犯 行，有證人童浩瑜於警詢及偵查中之證述（參偵卷第76至 84頁、第147 至149 頁）及通訊監察譯文2 份（參偵卷第 86至88頁102 年12月13日、同年月23日譯文部分），足認 被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實 相符，應堪採信屬實。 （二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查 緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機 動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量 均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易 ，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號 、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖 無被告買入或取得各該毒品之進價，以及各次販出之銷價 間差額之具體事證，然被告歷次出面交付毒品予附表編號 一至五所示之購毒者，交易期間各次毒品交易之參與者， 均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任 何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追 訴風險？益徵被告本件販賣毒品之行為，確有牟取不法利 益之意圖，灼然甚明。 （三）綜上所述，被告有如附表編號一至五所示販賣愷他命之犯 行，俱堪認定，皆應依法論科。 三、論罪科刑： （一）新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為如附表編號一至五所示 之行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業經修 正，並經總統以104 年2 月4 日總統華總一義字第000000 00000 號令修正公布，於同年月6 日施行，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」，經比較新舊法，修正後之規定並未更動販 賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將法 定本刑提高為7 年以上有期徒刑，自以修正前之規定較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用104 年 2 月6 日修正施行前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定。 （二）論罪： 核被告就附表編號一至五所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告各該次 販賣前後持有第三級毒品之低度行為，應為各次販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。再被告如附表所示各次販賣毒 品犯行，在行為時地、交易對象、價格及數量上均可明白 區辨，且係數行為侵害數法益，足認其犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 （三）刑之減輕事由： 1、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱 曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有 一次自白，即符合此項減輕其刑規定。再該條項規定旨在 鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及 審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻 異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874 號刑事判決意旨）。查被告於警詢及偵查中檢察官訊問時 雖否認有販賣第三級毒品之犯行，然於檢察官起訴前之10 4 年8 月17日已具狀坦承本件全部犯行（見偵卷第64頁） ，於本院審理時亦供認不諱（見本院卷第14頁、第102 頁 反面），應認被告如附表編號一至五所示販賣第三級毒品 之犯行均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而 予減輕其刑。 2、次按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所犯販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻同為「 5 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，各次數量均屬 小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有2 人，對社會 造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘 一律論處毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪之法定本刑 ，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後， 科以最低度刑，仍嫌過重，爰就被告所犯如附表編號一至 五所示犯行，俱依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法 遞減之。 3、另按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至 第8 條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源 」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂 。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源， 始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所 稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間， 在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正 犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或 免刑之規定（最高法院103 年度台上字第4519號、104 年 度台上字第3381號刑事判決意旨參照）。本件被告雖曾於 104 年8 月31日警詢時供出其於104 年7 月間見聞他人販 賣毒品之情資，警方並依其提供之資訊追查出該名販賣毒 品之人，惟被告所供出之毒品來源，與其本件販賣第三級 毒品犯行並無關聯等情，有臺北市政府警察局刑事警察大 隊10 4年12月8 日北市警刑大七字第00000000000 號函及 後附警詢筆錄可查（見本院卷第34至42頁），且被告本件 各次販賣毒品之時間係於102 年12月間，早於被告供出該 販毒者販賣毒品予他人之時間，被告復未供稱其有自該販 毒者處取得本件販賣予他人之愷他命，足見被告所供出者 並非其本人於本案販售毒品時之來源，揆諸前揭說明，核 與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，自無該條 減輕或免除其刑之適用，附此敘明。 （四）量刑： 爰以被告之責任為基礎，審酌其明知愷他命戕害人體身心 健康甚鉅，竟販賣愷他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範 圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（參臺 灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀 況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所 得利益多寡，及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。 （五）緩刑： 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，且其於行為時年僅21 歲，因年輕識淺，一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行 ，並協助警方追查毒品上游，案發後於服役、在學及任職 期間表現均獲肯定，有其部隊長官、被告就學之華夏科技 大學導師及任職之合銘興實業有限公司負責人出具之證明 各1 紙、國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明、在職 證明書、勞工保險被保險人投保資料表各1 份在卷可考（ 見本院卷第26至32頁），且自案發後迄今皆未再犯他案或 有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕 ，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年 。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀， 本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，暨為 預防再犯並應接受20小時之法治教育課程，並依刑法第93 條第1 項第2 款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩 刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大， 依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍 得由檢察官向本院聲請撤銷，併此指明。 四、沒收部分： （一）關於附表編號一至五所示被告販賣愷他命之所得合計新臺 幣6,500 元，均未扣案，核屬其犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定 ，分別於被告各次販賣第三級毒品及合併定刑之主文項下 併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵 償之。 （二）未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係被告所有供其本件犯行所用之物乙節，業據被告自承在 卷，且有前開通訊監察譯文可佐，而上開行動電話雖未扣 案，惟無積極證據證明業已滅失，應各依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，分別於被告各次販賣第三級毒品及 合併定刑之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第 19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5 款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 11 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄 法 官 陳世旻 法 官 劉思吟 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊姍錞 中 華 民 國 105 年 3 月 11 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 附表： ┌──┬────┬─────┬───┬────┬─────┬────────────┐ │編號│交易時間│交易地點 │購毒者│毒品數量│販賣所得（│所犯罪名及宣告刑 │ │ │ │ │ │ │新臺幣） │ │ ├──┼────┼─────┼───┼────┼─────┼────────────┤ │ 一 │102 年12│被告位於新│陳彥瑋│5公克 │1,500元 │郭載仚犯販賣第三級毒品罪│ │ │月13 日 │北市中和區│ │ │ │，處有期徒刑壹年陸月，未│ │ │ │和城路1 段│ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣│ │ │ │270 號住處│ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │附近公園 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之；未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○九八一七五│ │ │ │ │ │ │ │三一四二號SIM卡壹張）沒 │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼───┼────┼─────┼────────────┤ │ 二 │102 年12│新北市中和│陳彥瑋│5公克 │1,500元 │郭載仚犯販賣第三級毒品罪│ │ │月14日 │區大潤發賣│ │ │ │，處有期徒刑壹年陸月，未│ │ │ │場附近 │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之；未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○九八一七五│ │ │ │ │ │ │ │三一四二號SIM卡壹張）沒 │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼───┼────┼─────┼────────────┤ │ 三 │102 年12│新北市中和│陳彥瑋│5公克 │1,500元 │郭載仚犯販賣第三級毒品罪│ │ │月19 日 │區成功國小│ │ │ │，處有期徒刑壹年陸月，未│ │ │ │附近 │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │抵償之；未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○九八一七五│ │ │ │ │ │ │ │三一四二號SIM卡壹張）沒 │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼───┼────┼─────┼────────────┤ │ 四 │102 年12│童浩瑜位於│童浩瑜│2、3公克│1,000元 │郭載仚犯販賣第三級毒品罪│ │ │月13 日 │臺北市文山│ │ │ │，處有期徒刑壹年伍月，未│ ○ ○ ○區○○路1 │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣│ │ │ │段55巷27弄│ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│ │ │ │24號2 樓樓│ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│ │ │ │下 │ │ │ │之；未扣案之行動電話壹支│ │ │ │ │ │ │ │（含門號00000000│ │ │ │ │ │ │ │四二號SIM卡壹張）沒收， │ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────┼───┼────┼─────┼────────────┤ │ 五 │102 年12│童浩瑜上址│童浩瑜│2、3公克│1,000元 │郭載仚犯販賣第三級毒品罪│ │ │月23 日 │住處樓下 │ │ │ │，處有期徒刑壹年伍月，未│ │ │ │ │ │ │ │扣案之販賣毒品所得新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │之；未扣案之行動電話壹支│ │ │ │ │ │ │ │（含門號00000000│ │ │ │ │ │ │ │四二號SIM卡壹張）沒收， │ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ └──┴────┴─────┴───┴────┴─────┴────────────┘