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臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　　104年度金簡字第1號 聲　請　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉慧君 上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處 刑（103年度偵字第25310號），本院判決如下： 主 文 甲○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法 經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹 佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金 如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 事實及理由 一、本案犯罪事實、證據及應適用法條，除下列事項應予補充所 述外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載 ： ㈠證據欄一、應補充「財政部臺灣省北區國稅局99、100 年度 證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本」。 ㈡應適用法條欄應補充： ⒈查被告部分行為後，證券交易法第175 條於101 年1 月4 日經修正公佈，雖修正第1 項部分之處罰規定，且增列第 2 項、第3 項之處罰規定，然被告前開所為，不論依修正 前或修正後之規定，均會成立該罪，且法定刑部分亦未修 正，是該法條之部分修正對被告而言，無有利或不利之情 形，自皆不生新舊法比較之問題，揆諸一般法律適用之原 則，應逕依裁判時之現行證券交易法第175 條第1 項之規 定論處。 ⒉按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法 者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實 行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複 特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成 一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪 ，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同 一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪 ，最高法院著有95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第 3064號判決意旨可參。而被告違反上揭規定之犯行，既謂 業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，故被 告在其受雇期間多次共同非法未經主管機關許可，經營證 券投資顧問業務及銷售未上市公司股票之行為，係以銷售 圖利為目的之營業性行為，具有不斷反覆實施之特性，核 屬營業性質之集合犯，為包括一罪，應僅成立一非法未經 主管機關許可，經營證券投資顧問業務之罪。 二、爰審酌被告甲○○牟取私利，未經主管機關之許可及發給證 券商之許可證照，即經營證券投資顧問業務招攬不特定民眾 購買未上市公司之股票，危害證券交易秩序，另衡佐其犯罪 期間非久、經營規模、僅是受雇為電話行銷業務員獲利非豐 ，犯後坦承犯行之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之 折算標準。 三、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，證券交易法第175 條第1 項、第44條第1 項，證券投資 信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第 1 項、第28條、修正前第339 條第1 項、第55條前段、第41 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第5 項前段，逕以簡易 判決處刑如主文。 四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀 ，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 刑事第二十七庭 法 官 陳明珠 上列正本證明與原本無異。 書記官 藍淑芬 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 附錄本案所犯法條全文： 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 證券交易法第44條 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證 券商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可 及發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、 應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事 項之規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時 ，應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第 一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三 項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第 六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條 至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條 之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百 八十萬元以下罰金。 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三 條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、 第三項規定，或違反第一百六十五條之一準用第二十八條之二 第一項、第四十三條之六第一項規定者，依前項規定處罰。 違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六 十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項 未經公告而為公開收購者，依第一項規定處罰。 證券投資信託及顧問法 第 107 條 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。 附件： 臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 103年度偵字第25310號 被 告 甲○○ 女 65歲（民國00年0月00日生） 住桃園市○○區○○路○○○○00號 4樓 居新北市○○區○○街00號2樓 國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反證券交易法等案件，業經偵查終結，認為宜聲請 以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實 一、甲○○、沈信鍾（通緝中）及真實姓名、年籍不詳自稱「林 嘉盈」之人均係「金立豐產業研究中心」（查無登記立案資 料，營業地點為臺北市○○區○○路0 段00號8 樓、臺北市 ○○區○○○路0 段000 號2 樓）之行銷業務員，其與真實 姓名年籍不詳自稱「李總」之「金立豐產業研究中心」負責 人均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證 券期貨局（下稱證期局）許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營證券業務；亦明知非證券投資顧問事業， 不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、 證券相關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項 ，提供分析意見或推介建議，竟共同意圖為自己不法之所有 ，基於非證券商而經營有價證券業務、違法經營證券投資顧 問事業及詐欺之犯意，利用未上市股票尚無公開透明價格之 交易特性，自民國99年9 月間起，在臺北市○○○路○段0 號2 樓202 室，依「李總」之指示，由甲○○化名「劉蓁」 ，利用行動電話門號0000000000、0000000000號，以隨機撥 號方式挑定廖火亮為銷售對象，並向廖火亮佯稱「翔合化合 物半導體股份有限公司」（下稱「翔合化合物公司」）經營 狀況良好，即將上市、上櫃，此時投資可望獲利百倍，致廖 火亮陷於錯誤，於99年9 月4 日，以總價新臺幣（下同）98 萬元之價格，向甲○○購買「翔合化合物公司」股票20張； 復於100 年3 月初，在不詳地點，由沈信鍾化名「沈先生」 ，以行動電話門號0000000000號致電廖火亮，向廖火亮行銷 「開物科技股份有限公司」（下稱「開物公司」）股票，為 取信於廖火亮，另由「金立豐產業研究中心」負責人「李總 」陪同沈信鍾拜會廖火亮，向廖火亮誆稱「開物公司」經營 績效卓越，現正募集自然人股東中，倘此時投資該公司將可 獲利百倍、千倍等語，並交付「開物公司」總經理莊琮凱之 承諾書供廖火亮觀覽，其後，沈信鍾及「林嘉盈」即密集與 廖火亮聯繫購買「開物公司」未上市股票事宜，致廖火亮信 以為真，於103 年3 月15日至同年3 月28日，以總價212 萬 7,000 元之價格向甲○○、沈信鍾及「林嘉盈」購買「開物 公司」股票共52張，再於同年7 月間，以8 萬4,000 元加碼 認購「開物公司」股票4 張。迨廖火亮於102 年11月間，閱 覽「開物公司」股東會議資料，發現該公司股票每股淨值僅 2.58元，經向沈信鍾詢問，沈信鍾仍以「開物公司」經營狀 況良好，明年（即103 年）即會公開發行等語塘塞，方知受 騙。 二、案經廖火亮訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。 證據並所犯法條 一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與告 訴人廖火亮指訴之情節相符，而證人沈信鍾於警詢時亦證稱 曾將「金立豐產業研究中心」所提供之「開物公司」股票出 售予告訴人等語；證人即「開物公司」名義負責人宋美英則 證稱：「開物公司」股票確經不詳人士，以不詳方式流通市 面等情，且有行動電話門號0000000000、0000000000、0000 000000號申登人查詢資料、「翔合化合物公司」剪報資料及 投資評估報告計畫；「開物公司」簡介、總經理莊琮凱承諾 書；告訴人所購買之「開物公司」及「翔合化合物公司」股 票影本等附卷可稽，是被告犯嫌洵堪認定。 二、按刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日華總 一義字第00000000000 號公布令施行，自同年6 月20日起生 效，其中第1 項法定刑由修正前之「5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬以下罰金」，比較新舊法之結果， 以被告行為時之舊法法定刑較輕，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，應適用有利於被告之修正前刑法第339 條第1 項規 定論處。 三、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財、證 券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項違法經營證券業、 證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可經 營證券投資顧問業務等罪嫌。又被告與同案被告沈信鍾、「 林嘉盈」、「李總」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 請論以共同正犯。且被告以一行為，違反上開三罪嫌，為想 像競合犯，請依刑法第55條規定從一重論以違反證券投資信 託及顧問法第107 條第1 款之未經主管機關許可經營證券投 資顧問業務罪嫌論處。 四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致 臺灣新北地方法院 中 華 民 國 104 年 4 月 28 日 檢 察 官 李秉錡 附錄本案所犯法條全文： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 證券交易法第44條 （營業之許可及分支機構設立之許可等） 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、 第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定 ，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條 之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。 違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條 之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而 為公開收購者，依第 1 項規定處罰。 證券交易法第107條 （退會） 會員得依章程之規定請求退會，亦得因左列事由之一而退會： 一、會員資格之喪失。 二、會員公司之解散或撤銷。 三、會員之除名。