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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度智簡上字第15號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳芸湘 選任辯護人　何娜瑩律師 　　　　　　桂齊恒律師 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院簡易庭中華民國10 5 年10月19日105 年度智簡字第62號之第一審判決（原聲請簡易 判決處刑案號：105 年度偵字第19525 號），提起上訴，本院管 轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○明知商標註冊審定號為「00000000」、「00000000」 及「00000000」號之「BECO」商標圖樣，係美商貝可嬰兒背 巾公司（以下稱美商貝可公司）向經濟部智慧財產局申請註 冊取得商標權之商標，指定使用於嬰兒揹帶、嬰兒揹袋等商 品，現仍在專用期間內，任何人未經該商標權人之同意或授 權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此註冊 之商標，或明知為仿冒商品而販賣或意圖販賣而陳列，詎其 仍基於販賣仿冒商標商品之犯意，自民國103 年3 月間某日 起，以每件新臺幣（下同）900 元之代價，自不詳網站購入 未經上開商標權人即美商貝可公司同意或授權之仿冒上開商 標之嬰兒揹帶若干後，旋即在其位於新北市○○區○○路○○ ○號3 樓之住處內，利用電腦設備連結網際網路，登入YAHOO 奇摩拍賣網站後，再以1390元之價格刊登販賣上開仿冒商標 之嬰兒揹帶之訊息，供不特定買家下標選購，迄至遭查獲為 止已售出57件。嗣於105 年6月8日10時30分許，為警持臺灣 新北地方法院所核發之搜索票至上址執行搜索，並扣得仿冒 上開商標之嬰兒揹帶13件，始循線查悉上情。 二、案經美商貝可公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、證據能力有無之認定 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。 二、查告訴代理人甲○○於警詢時及偵查中之陳述，雖不合刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之要 件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，迄 於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該言詞陳述 作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據為適當，故依上開規定，前揭告訴代理人甲 ○○於警詢時及偵查中之陳述，具有證據能力。 貳、認定本案犯罪事實之證據及理由 一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時、偵查中及本院審 理時均自白不諱，並經告訴代理人甲○○於警詢時及偵查中 指述明確，此外復有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、艾 比酷國際有限公司105 年3 月10日、6 月13日鑑定報告、託 運單翻拍照片、YAHOO 奇摩輕鬆付實體銀行帳戶資料、YAHO O 奇摩拍賣帳號資料、通聯調閱查詢單、YAHO O奇摩拍賣列 印資料、中國信託商業銀行股份有限公司105 年4 月29日中 信銀字第10522483923358號函暨所附開戶資料及交易明細、 美商貝可公司授權契約書各1 份、經濟部智慧財產局商標資 料檢索服務2 張、中華民國商標註冊證3 張及現場蒐證照片 共17張附卷，以及扣案之仿冒「BECO」商標嬰兒揹帶13件可 資佐證，足認被告自白與事實相符，是以本件事證明確，被 告上開傷害犯行堪予認定，應依法論科。 二、核被告所為，係犯第97條之透過網路販賣仿冒商標商品罪。 其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干犯罪之 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評 價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是 ，最高法院著有95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。 而犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上仍應斟酌其法律規 定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活 經驗中該犯罪實行常態及社會通念等，主觀上則視其是否出 於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查 被告係本於營利之同一目的，自103 年3 月間某日起至105 年6 月8 日為警查獲時止，在其住處透過網路刊登交易訊息 之方式販賣上開仿冒商品，持續為上開侵害商標權之行為， 客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會一般通念，尚無 從切割為複數犯罪行為分別評價，應認接受一次刑法之評價 即為已足，僅論以一罪。原審判決審酌被告為營利而透過網 路方式販售仿冒商標之嬰幼兒商品，不僅混淆消費者認知， 且所侵害商標之仿冒商品，其品質無法與真品相提並論，損 及屬於外國公司之商標權人商譽，破壞我國致力於智慧財產 權保護之國際聲譽，亦有危害國內兒童安全之高度風險，經 商標權人向網路交易平台檢舉其有侵權行為後，仍未檢討並 中止其行為，足見其漠視法令及他人權益，應予非難，兼衡 其本身智識程度、犯罪動機、目的、手段，所查扣仿冒品數 量、價值以及其於案發後自始大致坦承犯行，惟迄未能與告 訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月， 並諭知易科罰金之折算標準，以及另依網路拍賣平台客觀之 電子紀錄為準，以每件嬰兒揹帶售價為1390元，售出57件估 算，認定被告因本案犯罪所得為79230 元，爰依刑法第38條 之1 第1 項、第3 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時追 徵其價額，其認事用法及量刑，核無違法或不當之處。 三、又按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，即不再適用，104 年12月30日修正公布之 刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文；又依刑法施行法第 10條之3 第2 項之立法理由說明：「因特別法關於沒收實體 之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發 還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過 苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用」可 知，立法者有意排除之適用範圍，非僅止於其他法律中關於 職權沒收（即沒收與否法院有裁量之權），更包含「義務沒 收」（即法院應依法宣告沒收）之相關規定，此參酌毒品危 害防制條例第18條有關毒品犯罪工具之「義務沒收」規定， 亦於105 年6 月22日修正公布，依其立法理由清楚說明：「 為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日 （即105 年7 月1 日）失效，然本條沒收對象為不問屬於犯 人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收 ，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要 ，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語即 明；更何況，商標法第98條有關侵害商標權物品等之沒收規 定，嗣於105 年11月30日亦經修正公布，並自105 年12月2 日起生效施行，依行政院提案說明「刑法修正條文自105 年 7 月1 日施行，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用，惟商標侵權物品雖非屬刑法 第38條第1 項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，若刪 除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑法規定， 為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由取得等事 實，增加依職權沒收之舉證與認定程序，並可能發還所有人 而再度回流市場，將有礙取締仿冒之成效，爰維持絕對義務 沒收之規定」等語，益徵上開刑法施行法第10條之3 第2 項 規定「不再適用」之範圍，非僅止於「職權沒收」規定而已 ，更包括所有特別刑法中有關採「義務沒收」之相關規定， 否則本屬「義務沒收」規定之上開毒品危害防制條例第18條 及商標法第98條即無配合修正之必要。準此，原審判決認修 正公布前商標法第98條之規定，依刑法施行法第10條之3規 定，自105 年7 月1 日起不再適用，而扣案仿冒「BECO」商 標之嬰兒揹帶13件，既為被告所有供其本件犯行所用之物， 爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，則依當時商標法第98 條尚未經修正公布而「不再適用」之規定，適用「行為時法 」即刑法第38條第2 項規定諭知沒收扣案之嬰兒揹帶13 件 ，核無違法不當之處。至原判決雖未及依105 年11月30日修 正並於同年12月2 日施行之商標法第98條之規定，宣告沒收 扣案之嬰兒揹帶13件，但其結果並無不同，對判決不生影響 ，自無庸撤銷改判，附此敘明（最高法院95年第21次刑庭會 議決議參照）。是以檢察官所為本件上訴，為無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，判決如主文。 本案經檢察官黃明絹到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊仲農 法 官 林琮欽 法 官 洪振峰 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李郁禎 中 華 民 國 106 年 1 月 6 日