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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第241號 上　訴　人 即　被　告　安佳旅行社有限公司 兼　代表人　林俊名 上列上訴人即被告因違反政府採購法等案件，均不服本院中華民 國104 年11月27日104 年度簡字第5293號第一審刑事簡易判決（ 聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字 第19581 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴均駁回。 事 實 一、林俊名為安佳旅行社有限公司（下稱安佳旅行社，原址設臺 北市○○○路○ 段○ 號9 樓，現址設臺北市○○區○○路○○ ○ 號5 樓）之代表人，徐思祺靠行於安佳旅行社，在上址對 外從事旅行社業務。緣臺北縣板橋市公所（現已改制為新北 市板橋區公所，下稱臺北縣板橋市公所）以公開徵求廠商提 供企劃書方式，辦理如附表所示之臺北縣板橋市公所採購案 （下稱系爭8 件採購案）；徐思祺為自然人，不符系爭8 件 採購案限制投標廠商需具有交通部觀光局核發乙種以上旅行 業者執照及公會會員之資格，為求順利參與投標，利用靠行 安佳旅行社，徵得無投標真意之安佳旅行社代表人林俊名概 括同意，借用安佳旅行社名義參與投標（徐思祺參與系爭 8 件採購案投標所涉違反政府採購法第87條第5 項前段之妨害 投標罪，共8 罪，經本院以104 年度簡字第5293號判處應執 行有期徒刑1 年，緩刑3 年，並應向公庫支付新臺幣10萬元 確定）。林俊名於徐思祺靠行之初即知悉徐思祺將借用安佳 旅行社名義參與投標，其明知安佳旅行社並無參與系爭8 件 採購案投標之意願，詎為獲徐思祺每月將給付新臺幣（下同 ）4,000 元，另再依各案件之投標金額10％給付予安佳旅行 社之不當利益，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許 徐思祺借用安佳旅行社名義參與如附表各編號所示之投標， 並提供安佳旅行社之公司大小章、公司設立變更登記表等證 明文件予徐思祺，徐思祺得以安佳旅行社名義參與系爭8 件 採購案之投標（徐思祺僅得標承攬附表編號1 所示採購標案 ），而使該等標案開標發生不正確之結果。 二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、證據能力部分 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明 文規定。本判決所引用證人王思賢於警詢、檢察官訊問時所 為之審判外陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院準 備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第35頁反面 、第60頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成 時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或 其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適 當，認應有證據能力。 ㈡其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告 於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第60 頁正反面），於審判程序中依法踐行調查證據程序，應認均 有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告兼代表人林俊名固坦承：其為安佳旅行社之負責人 ，徐思祺則為安佳旅行社之靠行人員，徐思祺自身不具投標 廠商資格；徐思祺每個月給付安佳旅行社4,000 元，倘徐思 祺使用安佳旅行社名義投標，安佳旅行社會提供公司大小章 、公司設立登記表予徐思祺使用；徐思祺使用安佳旅行社名 義參與前開8 件採購案之投標等情，然矢口否認有何違反政 府採購法之犯行，辯稱：「靠行」並非借牌；徐思祺為安佳 旅行社之員工，在公司有辦公座位，96年間已向觀光局申報 為安佳旅行社之旅遊業從業人員，依旅行業管理規則第51條 規定「旅行業對其指派或僱用之人員執行業務範圍內所為之 行為，推定為該旅行業之行為」，依前開規定，徐思祺並非 向其他公司借用名義投標，其代表任職之安佳旅行社參與投 標，為旅行業指派或僱用之人員執行業務行為，自非屬「借 牌」，而政府採購法對於投標金之繳交並未規定須由何人繳 交，不能以此推論解釋認無從保障政府採購案之品質，且承 包之安佳旅行社依採購案規格完成旅遊行程，並未影響政府 採購案之品質，現今事業經營分工繁複，負責人未實際參與 各項業務執行之情形，授權予經辦人經營事業業務，比比皆 是，依原判決之邏輯參與投標之公私法人除代表人本人外， 其餘由公司員工代表投標均為政府採購法之「借牌」，實有 悖於常理云云。然查： ㈠被告安佳旅行社之代表人為被告林俊名等情，有公司登記查 詢資料在卷可稽（見103 偵字第19581 號，下稱偵卷，卷二 第130 頁），且為被告林俊名所不否認，此部分首堪認定。 又徐思祺以安佳旅行社名義參與如附表所示系爭8 件採購案 等情，有相關之招標資料、決標定期彙送、臺北縣板橋市公 所議價記錄、投標廠商聲明書、廠商得標歷史資料查詢、深 丘里大溪慈湖公益活動、深丘里公益活動等招標資料、安佳 旅行社外標封影本等件在卷可稽，此為被告所不爭執（見本 院卷第35頁），自堪信為真實。 ㈡再者安佳旅行社對系爭8 件採購案並無投標意願一節，業經 被告林俊名坦認在卷（見偵卷卷一第352 頁反面、355 頁） ，核與徐思祺於偵查時供述：伊不是安佳旅行社領有固定薪 資之正式員工，伊是靠行安佳旅行社，「靠行」就是伊會到 安佳旅行社上班，可以用安佳旅行社名義參加投標，每個案 子給安佳旅行社抽成10％，剩下利潤就是伊自己的，每個月 再給安佳旅行社4,000 元作為租金，所有投標過程，都是伊 自己上網看到招標資訊，自己決定要投標，開始估價、製作 標單及服務建議書等相關投標文件，得標後自己付履約保證 金，再帶團履約，伊沒有領安佳旅行社薪水，案子都是伊自 己去找，是伊要標的，不是安佳旅行社，因為伊靠行才用安 佳旅行社名義投標等語（見偵卷卷一第163 頁反面、164 頁 、178 、179 頁）；證人李惠敏於偵查中亦證稱：伊之前是 騰龍旅行社負責人，是帶團認識徐思祺，徐思祺借伊用安佳 旅行社的牌去投標，因為公開招標需要湊集三家以上廠商才 能投標，所以才去借牌投標，借牌需支付借牌費5,000 元， 若安佳旅行社得標，板橋市公所會將錢撥入安佳旅行社帳戶 ，安佳旅行社會扣除5,000 元及相關發票費用10％後，由徐 思祺去安佳旅行社領出現金，再與伊均分等語（見偵卷卷一 第147 至150 頁），被告林俊名亦自承：徐思祺為安佳旅行 社靠行人員，並非正式員工，靠行人員是自行招攬業務自負 盈虧，公司收取辦公處所租金每月4,000 元，當他們需要公 司大、小章，對會計說明用途，會計人員會給他們自行用印 ，包括公家機關的招標、投標事宜，安佳旅行社並不知道徐 思祺參與附表編號1 投標，只負責出具名義給她對外參與投 標等語（見偵卷卷一第352 頁正反面）；而旅行業係特許行 業，徐思祺因不具備旅行業者身分，就上開系爭8 件採購案 ，徐思祺無從以個人身分投標乙節，業經被告林俊名坦認在 卷（見本院卷第35頁），足認被告安佳旅行社並無參與系爭 8 件採購案之投標意願，徐思祺透過靠行安佳旅行社關係， 按月支付租金4,000 元，並按每個案件給付10％投標金額予 安佳旅行社作為報酬，被告安佳旅行社、其代表人林俊名容 許徐思祺借用安佳旅行社名義參與投標之主觀犯意，至為明 灼。 ㈢被告安佳旅行社、林俊名雖以前揭情詞置辯，然按政府採購 契約究與一般私法契約不同，具公共利益性質，政府採購法 之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開 ，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購 法第1 條甚明，是以政府採購法第87條於91年2 月6 日修正 增訂第5 項，明定容許他人借用本人名義證件投標之行為人 違法並應負刑事責任，旨在杜絕借牌投標，以免影響政府採 購之公平性，並確保政府採購之品質。「靠行」固屬目前旅 行業普遍存在現象，係指非旅行業者繳交費用予旅行社，並 以該旅行社名義經營旅行業務，然旅行業管理規則第35條明 定，旅行業不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業 經營旅行業務，是以「靠行」方式對外攬團行為，危及旅遊 交易安全，有損旅客權益，係法所不許之行為，以此種「名 為公司、實則個人」之攬團經營模式，依發展觀光條例第55 條第3 項規定，對於未領有營業執照而經營旅行業、觀光遊 樂業者，得處以行政罰鍰，並得禁止營業，受靠行之旅行社 情節重大者，主管機關尚得廢止其營業執照，故以靠行之旅 行社名義參與政府採購而為投標行為，實際投標之人乃屬無 營業執照之自然人，解釋上自不應認受靠行之旅行社有投標 之意願，否則無從保障政府採購之品質，並將使政府採購法 關於得標後禁止轉包、分包、詐術投標、圍標等規定形同虛 設，是以被告林俊名同意徐思祺借名投標，被告安佳旅行社 僅提供名義、證件，並無投標意願，被告林俊名之行為該當 於政府採購法第87條第5 項後段容許借牌投標之規定，應堪 認定。被告林俊名事後改稱徐思祺之投標行為即是安佳旅行 社之投標云云，乃事後卸責之詞，委無足採。至旅行業管理 規則第51條規定，規定於第三章經營，其目的在於闡明旅行 業對於僱用人員之不法行為，推定為該旅行業所為，乃民法 第188 條僱用人責任之特別規定，與本件被告安佳旅行社實 際上有無投標意願之認定無涉，被告林俊名此部分所辯，恐 有誤會。 二、核被告林俊名所為，係違反政府採購法第87條第5 項後段之 容許借牌投標罪；被告安佳旅行社就代表人林俊名執行業務 犯政府採購法之罪，應依政府採購法第92條規定，科以同法 第87條第5 項之罰金。被告林俊名僅一次概括容許徐思祺借 用安佳旅行社名義投標，而致徐思祺前後借用安佳旅行社名 義參與系爭8 件採購案投標，係以一行為同時觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。 三、原審經審理結果，認被告林俊名、安佳旅行社上開犯行事證 明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第45 4 條第2 項，政府採購法第87條第5 項後段、第92條，刑法 第11條前段、第41條第1 項前段、第55條（原審判決贅載前 段）、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款等規定，並審酌 被告林俊名容許徐思祺以靠行之安佳旅行社名義參與政府採 購而為投標行為，被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智 識程度及犯罪後態度良好等一切情狀，判處被告林俊名有期 徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並諭知 緩刑2 年，應向公庫支付新臺幣5 萬元；量處被告安佳旅行 社科罰金新臺幣4 萬元，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬 妥適。被告安佳旅行社、林俊名猶執前詞指摘原審判決不當 提起本件上訴，並無理由，均應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，判決如主文。 本件經檢察官卓俊吉偵查聲請簡易判決處刑，檢察官張慶林到庭 執行公訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康 法 官 陳苑文 法 官 張瓊華 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 書記官 楊璧華 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條第5項 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附表：徐思祺以安佳旅行社名義參與投標之臺北縣板橋市公所政 府採購標案 ┌──┬──────┬────┬──────────┬──────┬───────┬────────┐ │編號│決標日期 │採購案號│ 標案名稱 │得標金額 │得標廠商 │未得標廠商 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 1 │98年11月27日│B98476 │深丘里公益活動採購案│29萬1,000元 │安佳旅行社 │來來旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │吉福旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 2 │99年4 月29日│B99128 │深丘里大溪慈湖公益活│19萬4,000元 │現代國際旅行社│來來旅行社 │ │ │ │ │動 │ │ │安佳旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 3 │99年4 月29日│B99131 │文翠里921 地震教育園│19萬2,000元 │現代國際旅行社│安佳旅行社 │ │ │ │ │區等公益活動 │ │ │金天王旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 4 │99年5 月4 日│B99142 │深丘里公益活動 │29萬2,000元 │來來旅行社 │安佳旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │現代國際旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 5 │99年6 月8 日│B99256 │溪北里公益活動 │19萬1,000元 │現代國際旅行社│安佳旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │吉福旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 6 │99年6 月8 日│B99258 │中山里公益活動 │49萬元 │現代國際旅行社│安佳旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │吉福旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 7 │99年8 月16日│B99443 │深丘里公益活動 │19萬2,500元 │現代國際旅行社│安佳旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │凱悅旅行社 │ ├──┼──────┼────┼──────────┼──────┼───────┼────────┤ │ 8 │99年8 月23日│B99456 │長安里公益活動 │ │騰龍旅行社 │安佳旅行社 │ │ │ │ │ │ │ │凱悅旅行社 │ └──┴──────┴────┴──────────┴──────┴───────┴────────┘