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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第394號 上　訴　人 即　被　告　志洋實業有限公司 兼　代表人　沈志洋 上列上訴人即被告因等因違反化粧品衛生管理條例案件，不服本 院於中華民國105 年3 月28日104 年度簡字第6311號第一審刑事 簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第26790 號） ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決關於沈志洋部分撤銷。 沈志洋犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之輸入足以損害 人體健康之化粧品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案之平莎爽身粉共壹拾箱（共計肆佰捌拾瓶 ）均沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、沈志洋為志洋實業有限公司（址設新北市○○區○○路0 段 00號6 樓，下稱志洋公司）之負責人，其明知化粧品或化粧 品色素足以損害人體健康，經中央、直轄市或縣市衛生主管 機關禁止其輸入者，即不得輸入，且應知悉行政院衛生署（ 現改制行政院衛生福利部）業於民國76年1 月16日以衛署藥 字第646105號公告『硼酸（Boric acid）』為化粧品中禁止 使用之成分，竟基於輸入足以損害人體健康化粧品之犯意， 於104 年5 月10日，自泰國進口含「Boric acid」成分之「 平莎爽身粉」化粧品10箱，合計480 瓶，欲自財政部關務署 基隆關報關輸入我國。嗣於報關時為關務人員所查獲，並扣 得上開平莎爽身粉480 瓶，始查悉上情。 二、案經新北市政府衛生局函送臺灣新北地方法院檢察署檢察官 偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力之認定： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本院以下援引之被告沈 志洋、志洋公司以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬 傳聞證據，惟當事人明知此情，而未於本院審理過程中聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連 性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資 料均有證據能力。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依 法踐行調查程式，皆得為證據。 二、認定事實之理由及證據： 訊據被告沈志洋對前揭犯罪事實坦承不諱，復有衛生福利部 食品藥物管理署104 年8 月27日FDA 器字第0000000000號函 、新北市政府衛生局104 年9 月2 日新北衛食字第00000000 00號函、財政部關務署基隆關104 年8 月18日基普業一字第 0000000000號函及所附財政部關務署基隆關通關疑義權責機 關答覆聯絡單、AA/04/1416/5022 號進口報單、衛生福利部 食品藥物管理署檢驗報告書各1 份在卷為憑，足認被告沈志 洋具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符 ，堪予採信。本件事證明確，被告沈志洋之犯行洵堪認定， 應依法論科。 三、論罪科刑與撤銷原判決之理由（被告沈志洋部分）： （一）核被告沈志洋所為，係違反化粧品衛生管理條例第23條第 1 項之規定，而犯化粧品衛生管理條例第27條第1 項前段 之輸入足以損害人體健康之化粧品罪。 （二）原審以被告沈志洋前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，被告沈志洋行為後，刑法關於沒收之規定 ，分別於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布、增 訂，另刑法施行法亦於105 年6 月22日修正公布第10條之 3 規定，是關於本案平莎爽身粉之沒收，應適用修正後刑 法第38條規定，原審未及適用上開修正後刑法規定為本案 沒收之依據，於法即有未合。被告沈志洋以：伊係經營販 售泰國品之店商，僅為小本經營，以求養家餬口，非能與 大宗進口商比擬，且所販售之泰國商品，只是日常生活食 品及用品，價格較低廉，所得營收亦屬微薄，販賣對象係 在臺之泰國人，而平莎爽身粉在泰國乃家喻戶曉之物，平 時即可在一般通路購得，故伊之犯行尚非嚴重；再者，本 案之平莎爽身粉在臺售價為新臺幣（下同）35元，可知本 件伊所輸入之平莎爽身粉總價值僅有16,800元，原審判決 之刑度顯然過重，請求從輕量刑云云，提起上訴，然按量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年台上字第6696號刑事判例意旨參照 ），本件原審判決已詳予敘明審酌刑法第57條所列事項之 理由，經核並無濫用裁量之權限，亦無其他失出或失入之 違法或失當之處，故被告沈志洋此部分之上訴意旨，即不 足採，惟被告沈志洋執此提起上訴，雖無理由，然原審判 決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判 。 （三）爰以被告之責任為基礎，審酌被告沈志洋擔任被告志洋公 司之負責人，並從事化粧品之輸入、銷售，自應了解主管 機關對化粧品相關限制而採取必要之檢驗、確認措施，且 其前於97年間已因違反藥事法之輸入禁藥案件，經臺灣基 隆地方法院以97年度訴字第1144號判決判處有期徒刑6 月 ，緩刑4 年確定；又於100 年間因違反化粧品衛生管理條 例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100 年度偵 字第4046號為緩起訴處分確定，緩起訴期滿未經撤銷；復 於104 年間因違反化粧品衛生管理條例案件，經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第5963、9293、13 301 、16443 號、104 年度偵續字第238 號為緩起訴處分 確定，緩起訴期間為104 年7 月3 日至105 年7 月2 日， 有上開裁判及緩起訴處分書查詢列印資料、臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐，然其經上開處遇後仍然漠視政府法 令、無視他人身體健康，自泰國輸入有害於人體健康成分 之化粧品，妨礙主管機關對國內化粧品衛生安全管理之秩 序，漠視社會大眾使用化粧品之安全，且不無危害潛在可 能消費者之身體健康之虞，所為實不足取；惟念被告沈志 洋犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的 、手段、情節、所生之危害，及其智識程度、職業等一切 情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。 （四）另被告沈志洋行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年 12月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公 布刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38條之1 至38條 之3 、40條之2 條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 、40條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義 字第0000 0000000號令修正公布第38條之3 條文，且均自 105 年7 月1 日起施行。再中華民國刑法施行法亦於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正 公布第10條之3 規定。依修正後刑法第2 條第2 項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ；再依修正後刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國10 4 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行（第1 項）。105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2 項）。」是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律 即修正後刑法之規定，且化粧品衛生管理條例第27條第1 項後段關於妨害衛生之物品沒收銷燬之規定，亦不再適用 。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定， 修正後刑法第38條第2 項定有明文。查本案扣案之平莎爽 身粉共10箱（合計480 瓶）為被告沈志洋所有因犯罪所生 之物，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定於被告沈志 洋所犯主刑項下宣告沒收。 四、駁回上訴部分（被告志洋公司部分）： 被告沈志洋係被告志洋公司之負責人，被告沈志洋因執行業 務而犯前揭罪名，被告志洋公司應依化粧品衛生管理條例第 27條第3 項之規定，對其科以同條第1 項之罰金刑，原審適 用上開規定，對被告志洋公司科以罰金10萬元，認事用法核 無不當，且量刑亦無裁量逾越法定範圍或濫用之明顯違法情 事，亦未有過重或失輕之不當情形。從而，被告志洋公司上 訴意旨指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45 0 條第1 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，化粧品衛生管理條例第23條第1 項、第27條第 1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第 38條第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官許品逸偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官林佳 慧於本審到庭執行公訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 5 日 刑事第七庭審判長 法 官 彭全曄 法 官 陳世旻 法 官 劉思吟 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 莊姍錞 中 華 民 國 105 年 8 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 化粧品衛生管理條例第23條 化粧品或化粧品色素足以損害人體健康者，中央、直轄市或縣（ 市）衛生主管機關應禁止其輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣 、供應而陳列；其已核准或備查者，並公告註銷其許可或備查證 件。 依前項規定公告註銷許可或備查證件前已製售之化粧品或化粧品 色素，應由製造、輸入或販賣業者立即公告停止使用，並依規定 期限收回市售品，連同庫存品一併依中央衛生主管機關規定之方 法處理。 來源不明之化粧品或化粧品色素，不得販賣、供應或意圖販賣、 供應而陳列。 化粧品衛生管理條例第27條 違反第7條第1項、第8條第1項、第11條、第15條第1項、第16條 第1項、第17條第1項、第18條第1項、或第23條第1項禁止規定之 一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下 罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。 違反第23條第1項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該 主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。 法人或非法人之工廠有第1項情事者，除處罰其行為人外，並對 該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。