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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第893號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳月華 上列上訴人因被告商業會計法案件，不服中華民國105年6月30日 本院105年度簡字第4004號所為第一審簡易判決（起訴案號：10 4年度偵字第9231號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以被告陳 月華共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，援引前 揭條文及刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，商業 會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條 前段、第28條、第55條、第41條第1項前段，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認 事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充：被 告於本院準備程序、審理時之自白及財政部北區國稅局105 年11月28日北區國稅審四字第1050018672號函暨所附萬勝公 司等38家營業人取得東嘉公司開立不實統一發票扣抵銷項稅 額之查處繳稅情形彙總表暨相關裁處書、徵銷（繳款書）檔 查詢畫面資料1份外，餘均引用原審刑事簡易判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。 二、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯罪後，刑法有關沒收之規 定業經修正，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第38條 之1規定，本件犯罪所得即幫助逃漏稅捐金額216萬615元應 予沒收，爰依法提起上訴云云。 三、惟查： ㈠、被告陳月華行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、 105 年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法 ，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒 收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑 法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行 為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善 意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行 為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行 違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免 該第三人因此而獲利。但為符比例原則，並節省法院不必要 之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2第2 項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣 告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。 ㈡、新修正刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法意旨乃在優先 保障被害人因犯罪所生之求償權，亦即相較於國庫沒收，發 還被害人居於優先地位。蓋利得既來自被害人，自應發還被 害人，如此符合利得沒收追求回復正常財產程序，一方面可 避免國家與民爭利，另一方面亦使被沒收人不必為行為人犯 行造成之財產變動，承擔二次財產支付義務。依該規定之立 法理由，其係參考德國刑法第73條第1項發還被害人條款所 增訂，而德國實務關於此條款之適用，發生被告未申報關稅 而節省支出之犯罪所得，究應宣告追徵至司法國庫，抑或應 優先發還稅捐國庫之爭議，其爭點在於國家之稅捐請求權能 否依德國刑法第73條第1項發還被害人條款，排除犯罪所得 沒收之宣告？關此，德國聯邦最高法院及學者主流見解採肯 定說，認稅捐國庫得成為德國刑法第73條第1項所稱之被害 人，因此於稅捐犯罪通常不應宣告沒收犯罪所得；雖有論者 採否定說，認德國刑法被害人優先條款，乃以私人之損害賠 償請求權為對象，而非針對國家之公法請求權，因此無此條 款之適用，但否定說最後亦認應適用德國刑法第73條c過苛 調節條款，避免被沒收人因稅捐請求權和犯罪所得沒收而遭 受雙重負擔（關於德國刑法上開爭議之進一步說明與文獻指 引，參照王士帆，逃漏稅捐犯罪所得發還稅捐國庫，月旦裁 判時報，47期，2016年5月，99-105頁）。我國本次修正刑 法沒收規定，既參考德國刑法第73條第1項、第73條c，增訂 第38條之1第5項被害人優先規定及第38條之2第2項過苛調節 條款，復揆諸被害人優先規定，其規範目的之一在使被沒收 人不必為行為人犯行造成之財產變動，承擔二次財產支付義 務，基於比較法解釋及目的解釋，對於逃漏稅捐犯罪之犯罪 所得，自應妥為運用過苛調節條款，避免被沒收人因稅稽機 關基於稅捐法上請求權追繳稅款，及法院依刑法規定宣告沒 收犯罪所得，致其遭受雙重負擔。 ㈢、茲查，本件被告幫助起訴書附表所示38家公司逃漏營業稅， 固使第三人即該38家公司因此獲取節省稅捐之財產上利益， 其價額共計216萬615元（各節省之營業稅額如起訴書附表所 示），然依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款規 定，納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，並另處 以罰鍰。因此被告本案犯行經查獲後，稅捐機關自得對上開 38家公司行使稅捐法上之請求權以追繳稅款，並處以罰鍰， 此觀卷附財政部北區國稅局105年11月28日北區國稅審四字 第1050018672號函暨所附萬勝公司等38家營業人取得東嘉公 司開立不實統一發票扣抵銷項稅額之查處繳稅情形彙總表暨 相關裁處書、徵銷（繳款書）檔查詢畫面資料所示，該38家 公司其中雅渥國際有限公司、廣隆工程行、偉立資訊有限公 司、致騰國際有限公司、新功機電行、立安螺絲有限公司、 北軟股份有限公司、勁盛科技有限公司截至105年11月24日 均已繳回稅款並繳納部分罰鍰一節甚明（見本院簡上卷第 40-220頁）。基此，稅捐機關基於稅捐法上之規定既可對該 38家公司追繳稅款並處以罰鍰，已足剝奪其等節省稅捐之財 產上利益，倘本件再對該等公司宣告追徵節省稅捐利益之價 額（關於犯罪所得為節省稅捐利益之情形，依其利得客體型 態本身不能沒收，須直接宣告該價額數額之追徵），將使該 等公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，本院認有過苛之虞， 依修正後刑法第38條之2第2項規定，對該等公司所獲取節省 稅捐利益之價額，自不予宣告追徵。從而，檢察官以原審判 決未依修正後刑法第38條之1規定，諭知沒收幫助逃漏之稅 捐金額為由，提起上訴，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條 、第373條，判決如主文。 本案經檢察官洪松標偵查後提起公訴，由檢察官王江濱到庭執行 公訴。 中 華 民 國 106 年 2 月 23 日 刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤 法 官 賴昱志 法 官 卓怡君 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳淑婷 中 華 民 國 106 年 2 月 23 日