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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第137號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度易字第354號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　邱玉樹 選任辯護人　田俊賢律師（財團法人法律扶助基金會指派律師） 被　　　告　邱勝煌 選任辯護人　陳建偉律師（財團法人法律扶助基金會指派律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 103 年度偵字第30727 號、104 年度偵字第27935 號、104 年度 偵字第32889 號），及追加起訴（104 年度偵字第29576 號）， 本院合併審理，判決如下： 主 文 邱玉樹犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月； 扣案如附表編號1 至3 所示之物沒收。又共同犯毀損罪，處有期 徒刑參月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表編號 4 所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。 邱勝煌共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號 4 所示之物沒收。 事 實 一、邱玉樹知悉愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，不得販賣及持有純質淨重20公克以上，猶為供自己施用， 於民國103 年9 月15日19時許，在新北市○○區○○路高速 公路橋下，以新臺幣（下同）11,000元之代價，向王家凌購 得數量不詳之愷他命（王家凌所涉販賣第三級毒品罪嫌，另 經檢察官為不起訴處分）。嗣邱玉樹缺錢花用，竟變更原本 全部愷他命僅供自己施用之意，欲販賣該等愷他命牟利，而 基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，將上開愷他命所剩 部分分裝為毛重約2.8 公克者7 包、每包預計售價1,500 元 ，其餘分裝為毛重約1 公克者5 包、每包預計售價500 元（ 檢察官起訴書誤載為300 元），並伺機販售予不特定人。倘 邱玉樹將上述分裝後之愷他命全部售出，至少可獲利2,000 元（計算式：7 ×1,500 ＋5 ×500 －11,000＝2,000 ）； 惟未及售出，即經警方於103 年9 月17日6 時40分持臺灣臺 北地方法院核發之搜索票，至邱玉樹當時位於新北市○○區 ○○街○○巷○ 號住處執行搜索，當場扣得上開如附表編號1 所示之愷他命12包（合計驗前純質淨重20.0776 公克，合計 驗餘淨重22.1043 公克）、供預備販賣使用如附表編號2 所 示電子磅秤1 台、如附表編號3 所示分裝袋35個，及附表編 號6 至9 所示與意圖販賣愷他命無關之物。 二、緣翁金貴、歐陽芳萍前有車輛毀損糾紛，歐陽芳萍前配偶林 佑澤因而於104 年8 月7 日1 時許至新北市○○區○○街○○ 巷○○號（下稱長安街址）要求翁金貴出面處理，但翁金貴不 予理會；適翁金貴之女友曾彥陵所有之車牌號碼0000-00 號 自用小客車（下稱「曾彥陵汽車」）停在長安街址門口。林 佑澤因不滿離去後，即邀邱玉樹一起砸車；邱玉樹當時與林 佑澤交情不錯，便應允之，而與林佑澤及另名姓名年籍不詳 之成年男子（檢察官追加起訴書略載為「與另2 名真實姓名 年籍不詳之男子」）共同基於毀損之犯意聯絡，於104 年8 月8 日0 時15分，3 人一起前往長安街址前，持磚塊、鐵鎚 等物砸毀曾彥陵汽車之前擋風玻璃、後擋風玻璃、駕駛座車 窗玻璃、左後車窗玻璃等物，並敲擊曾彥陵汽車之駕駛座車 門等處致板金及烤漆凹損，足以生損害於曾彥陵（林佑澤所 涉毀損罪嫌，未據起訴）。 三、緣邱勝煌、邱玉樹為父子關係，彼2 人於104 年11月間均在 朱明諺經營之鑫富達開發有限公司（址設新北市○○區○路 ○街00巷0 號2 樓）、興富發工程行（址設新北市○○區○ 路○街00巷0 號1 樓）擔任粗工。邱勝煌於104 年11月25日 7 時10分因工作上之糾紛，在新北市○○區○路○街00巷0 號1 樓（下稱「公司1 樓」）與同事黃志忠發生爭執。朱明 諺出面制止，並訓斥邱勝煌。邱勝煌認為朱明諺處事不公， 心生不滿，隨即返回住處，將上情告知邱玉樹。邱勝煌、邱 玉樹便決定要給朱明諺一個教訓，而共同基於傷害之犯意聯 絡，由邱勝煌從住處攜帶水果刀1 把（即附表編號4 所示之 物）、邱玉樹在鄰近住家樓梯間撿拾鐵管1 支（即附表編號 5 所示之物；檢察官起訴書誤載為「鐵條」），一起於104 年11月25日7 時30分前往公司1 樓。邱玉樹首先衝入屋內， 持鐵管揮擊朱明諺腰部左側靠近腋下部位；朱明諺即以雙手 握住該鐵管；邱勝煌緊接著亦進入屋內，持水果刀作勢攻擊 朱明諺頭部；朱明諺放開鐵管，轉而防護邱勝煌之攻擊，並 由其他在場同事制止邱玉樹；邱勝煌持水果刀在朱明諺頭頸 部上方揮動2 下，但沒有真的刺下去；朱明諺趁此空檔，以 左手握住邱勝煌右前臂靠近手肘處、且以右手抓住邱勝煌脖 子後方，另名在場同事林輔仁亦上前制止邱勝煌，並持續拉 扯；嗣邱玉樹擺脫其他在場同事之制止，以雙手高舉鐵管朝 朱明諺揮擊；朱明諺向左側閃避，仍遭邱玉樹持鐵管劃傷額 頭。邱勝煌、邱玉樹上開攻擊舉動，造成朱明諺受有雙手前 臂擦傷、前額開放性傷口、左手大拇指及中指開放性傷口之 傷害。後經其他在場同事合力制伏邱勝煌、邱玉樹，並報警 前來處理；警方到場後，扣得上開水果刀1 把及鐵管1 支， 並逮捕邱勝煌、邱玉樹。 四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉、曾彥陵訴由新 北市政府警察局蘆洲分局移送、朱明諺訴由新北市政府警察 局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 按於第一審辯論言詞終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本 罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明 文。檢察官前對被告邱玉樹提起公訴，於105 年2 月2 日繫 屬於本院審理（105 年度訴字第137 號）。檢察官復於本院 言詞辯終結前，認被告邱玉樹另有一人犯數罪之相牽連案件 情形，而追加起訴，於105 年3 月8 日繫屬於本院（105 年 度易字第354 號）。揆諸首開規定，檢察官之追加起訴，於 法核無不合，本院自得併予審理。 貳、證據能力之說明 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 之5 第1 項定有明文。本件 被告邱勝煌、邱玉樹及彼等辯護人於本院準備程序中，皆表 示對本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力沒有 意見，均同意作為證據調查等語（見本院105 年度訴字第13 7 號卷第39、40、96、97、140 頁；以下卷宗皆以簡稱代之 ，且重複部分均不贅列）。本院審酌該等被告以外之人於審 判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見 有何違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。 二、再者，本判決所引其餘文書證據及證物，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，又無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦得作為證 據。 參、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 （一）訊據被告邱玉樹就事實欄所示意圖販賣而持有愷他命之 犯行，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱，並有附表 編號1 至3 所示愷他命12包、電子磅秤1 台、分裝袋35個 扣案，以及該等扣案物照片16張在卷可佐（見臺灣臺北地 方法院檢察署103 年度偵字第19216 號卷一第230 至233 頁，扣押物品目錄表見同卷第216 頁）。且被告邱玉樹供 稱其係以11,000元之代價購得扣案愷他命，原本要供自己 施用，後來缺錢，才想要分裝賣掉，毛重約2.8 公克者售 價為1,500 元，毛重約1 公克者售價為500 元等語（見北 檢偵19216 卷二第117 頁、第119 頁背面，新北檢偵3072 7 卷二第100 頁，本院訴137 卷第93頁）；亦與附表編號 1 所示愷他命12包扣案時，呈毛重約2.8 公克者7 包、毛 重約1 公克者5 包之分裝狀態相符，足認被告邱玉樹所述 屬實。而扣案愷他命12包經送鑑定結果，確均含第三級毒 品愷他命成分，合計驗前淨重22.3830 公克、合計驗餘淨 重22.1043 公克，純度89.7% ，合計驗前純質淨重20.077 6 公克乙節，則有交通部民用航空局航空醫務中心103 年 10月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書各 1 份在卷可證（見新北檢偵30727 卷一第61、62頁）。 （二）又訊據被告邱玉樹就事實欄所示與林佑澤等人，一起持 磚塊、鐵鎚毀損告訴人曾彥陵所有汽車擋風玻璃等物之犯 行，於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人曾彥陵於 警詢時證述其汽車遭砸毀之情節相符（見新北檢偵29576 卷第4 至8 頁），並有案發現場（即長安街址門口）監視 錄影光碟1 片、監視錄影翻拍照片1 張、警方繪製之案發 現場附近監視錄影設備配置狀況圖1 份、告訴人曾彥陵汽 車毀損狀況照片8 張、告訴人曾彥陵汽車車籍資料之公路 監理電子閘門查詢結果列印紙本1 份、告訴人曾彥陵汽車 維修估價單影本1 份在卷足憑（見新北檢偵29576 卷第13 、18至22、56頁，本院易354 卷第27頁；監視錄影光碟置 於新北檢偵29576 卷末之光碟存放袋內）。又上開案發現 場監視錄影光碟，經檢察官以播放之方式勘驗結果，見3 名男子於104 年8 月8 日0 時15分，戴著口罩分磚塊等物 砸車，並隨即逃逸等情，有檢察官105 年2 月24日勘驗筆 錄1 份在卷可稽（見新北檢偵29576 卷第54頁）。至公訴 意旨雖認被告邱玉樹係與另2 名真實姓名年籍不詳之男子 共同砸毀告訴人曾彥陵汽車，而證人林佑澤於警詢及偵訊 時亦否認參與本件毀損犯行。惟被告邱玉樹於本院審理時 ，已明白供稱卷附監視錄影翻拍照片中，離鏡頭較遠之男 子係林佑澤等語（見本院訴137 卷第93頁）；核與證人曾 彥陵於警詢時就卷附監視錄影翻拍照片所為之指認結果同 一（見新北檢偵29576 卷第5 頁）。參以證人曾彥陵於警 詢時證稱林佑澤於本件毀損案發前1 天，曾前來案發地點 即長安街址向其男友翁金貴「嗆聲」，並有提到「車子」 等語（見新北檢偵29576 卷第4 頁背面、第8 頁）。此不 僅經證人林佑澤於警詢時自承無訛，且其更明確表示：翁 金貴對我前妻歐陽芳萍提出告訴，稱歐陽芳萍砸毀翁金貴 之車輛，然翁金貴都不出面商談和解，所以我要問清楚翁 金貴到底要怎麼處理，但翁金貴不理會我等語（見新北檢 偵29576 卷第10頁）。顯見證人林佑澤於本件毀損案發前 ，確與告訴人曾彥陵及其男友翁金貴就其他車輛遭毀之事 已有嫌隙，益徵被告邱玉樹及告訴人曾彥陵同稱林佑澤亦 有實際下手毀損告訴人曾彥陵汽車之指認，堪信屬實；是 此部分公訴意旨，應予更正。 （三）再訊據被告邱勝煌、邱玉樹就事實欄所示被告2 人分持 水果刀及鐵管共同傷害告訴人朱明諺之犯行，迭於警詢、 偵訊及本院審理時皆坦承不諱；且被告2 人之供述，亦互 核相符。又證人即告訴人朱明諺、證人即在場人林輔仁就 告訴人朱明諺遭被告2 人傷害之過程，於警詢及偵訊時均 證述明確；並有附表編號4 、5 所示水果刀1 把、鐵管1 支扣案，以及告訴人朱明諺之馬偕紀念醫院104 年11月25 日診斷證明書1 份、案發現場（即公司1 樓）監視錄影光 碟1 片、扣案物照片3 張、監視錄影翻拍照片3 張、告訴 人朱明諺之馬偕紀念醫院病歷資料1 份在卷足憑（見新北 檢偵32889 卷第19至24頁，本院訴137 卷第102 至113 頁 ；扣案物品目錄表見新北檢偵32889 卷第13頁，監視錄影 光碟片置於同偵卷末之光碟片存放袋內）。再上開監視錄 影光碟，經本院當庭播放勘驗結果，確與被告2 人及證人 朱明諺、林輔仁之供證一致，有本院勘驗筆錄1 份在卷可 參（見本院訴137 卷第95、96頁）。另本院以捲尺量測扣 案水果刀及鐵管之長度，結果為扣案水果刀全長為21公分 、刀柄長10公分、刀刃長11公分，扣案鐵管長97公分、直 徑4 公分，有量測情形照片5 張在卷可參（見本院訴137 卷第151 至155 頁）。 （四）至公訴意旨認被告2 人就事實欄部分攻擊告訴人朱明諺 之事實，均具有殺人之犯意，然被告2 人均辯稱僅有傷害 之犯意。關於被告2 人有無殺人之犯意，公訴人除提出告 訴人朱明諺受有上述傷勢、及其證稱被告2 人有殺人故意 之指述外，別無其他事證可憑。而被告2 人雖早已不滿告 訴人朱明諺之處事方式，但仍持續受僱於告訴人朱明諺， 彼等間應無重大恩怨或仇隙；且本件爭端係肇因於被告2 人認為告訴人朱明諺偏袒其他員工，亦非深仇大恨，難認 被告2 人有奪走告訴人朱明諺生命之動機及故意。另就客 觀情形而言，被告邱勝煌持水果刀靠近告訴人朱明諺時， 雖有刺、割告訴人朱明諺頭頸部之機會，但仍僅有作勢攻 擊之舉動，沒有真的刺下去等情，業經本院勘驗案發現場 監視錄影畫面無訛（見本院訴137 卷第95頁勘驗筆錄第 ㈢㈣部分），此觀諸上開告訴人朱明諺診斷證明書及病歷 資料中，未見任何頭頸部附近傷勢之記載亦明。顯見被告 邱勝煌全無殺害告訴人朱明諺之意思，遑論未與告訴人朱 明諺發生直接衝突之被告邱玉樹。又被告邱玉樹固有持鐵 管朝告訴人朱明諺揮擊2 次，其中1 次造成告訴人朱明諺 前額受有開放性傷口之傷害。然稽諸告訴人朱明諺病歷資 料，該前額傷口係呈狹長形狀，經醫師施以「淺部」創傷 處理（含縫合），且全未影響告訴人朱明諺之頭骨或腦部 等要害；參以本院就案發現場監視錄影畫面之勘驗結果（ 見本院訴137 卷第96頁勘驗筆錄第㈤部分），該前額傷 口應係告訴人朱明諺閃避被告邱玉樹攻擊過程中，遭被告 邱玉樹所持鐵管劃過前額所造成，而非直接擊中頭部所致 ，尚難執此前額傷口推認被告邱玉樹有何殺人犯意。此外 ，告訴人朱明諺所受傷害俱屬皮肉傷，均未對告訴人朱明 諺之生命造成立即之危險。從而，被告2 人辯稱彼等沒有 要殺害告訴人朱明諺之意，只是要傷害告訴人朱明諺而已 等語，堪信屬實；此部分公訴意旨，尚非有據。 （五）綜上所述，本件事證明確，被告邱玉樹意圖販賣而持有愷 他命、及與林佑澤等人共同毀損告訴人曾彥陵汽車之犯行 ，暨被告邱玉樹、邱勝煌共同傷害告訴人朱明諺之犯行， 均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 （一）核被告邱玉樹就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第 5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；其就事實欄 所為，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪；其就事實 欄所為，則係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。核被告 邱勝煌就事實欄所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害 罪。又被告2 人因一時氣憤衝動，而為事實欄所示傷害 犯行，並無致告訴人朱明諺於死之殺人犯意，已認定如前 ；公訴人認被告2 人此部分所為係犯刑法第271 條第2 項 、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實相 同，且經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告2 人 及彼等辯護人併予辯論，顯無礙被告2 人之防禦權，本院 自得依法變更起訴法條。被告邱玉樹與林佑澤、另名姓名 年籍不詳之成年男子就事實欄所示之毀損犯行，以及被 告2 人就事實欄所示之傷害犯行，各有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告邱玉樹就事實欄所為持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖 販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告邱玉樹所犯上開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。 （二）被告邱玉樹於警詢、偵訊及本院審理時，就事實欄所示 意圖販賣而持有第三級毒品犯行均坦認不諱，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，就被告邱玉樹所犯意圖販 賣而持有第三級毒品罪部分減輕其刑。至辯護意旨請求依 刑法第59條規定減輕被告邱玉樹意圖販賣而持有第三級毒 品罪刑云者。因刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第744 號刑事判決意旨參照）。本件被告邱玉樹所 犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為1 年6 月， 較之被告邱玉樹意圖販賣而持有大量愷他命對社會風氣及 治安之危害程度，已無情輕法重之情形，要難依刑法第59 條規定酌減其刑。是此部分辯護意旨，難認有據。 （三）被告邱勝煌前因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第3743 號判處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經本院以102 年度易字第1721號判處有期徒刑9 月、4 月確定；上開判 處有期徒刑6 月、9 月之2 罪刑嗣經本院以102 年度聲字 第3662號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定；被告邱勝煌 於入監接續執行後，於103 年3 月6 日假釋出監，復於10 3 年6 月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有被 告邱勝煌之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告 邱勝煌受前述有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之傷害罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 （四）本院審酌被告邱玉樹無視政府嚴禁毒品之禁令，因缺錢花 用，竟意圖販賣而持有愷他命，且其持有之愷他命數量不 少，一旦流入市面，恐戕害他人健康，並助長毒品氾濫之 風；又被告邱玉樹受友人相邀，即不明究理，於蘇迪勒颱 風來襲、風雨交加之夜晚砸毀告訴人曾彥陵汽車之玻璃等 物，造成告訴人曾彥陵受有高額財物損失；另被告邱玉樹 、邱勝煌僅因不滿前雇主即告訴人朱明諺排解員工紛爭之 方式，竟分持水果刀、鐵管傷害告訴人朱明諺，幸因告訴 人朱明諺身手矯健、防護得宜，暨在場員工及時協助壓制 ，使告訴人朱明諺雖因而受有相當傷勢，但尚非嚴重；被 告2 人上開所為，均顯屬非是。而被告邱玉樹雖無力賠償 告訴人曾彥陵，然因被告邱玉樹於本院審理時明白供述其 係受林佑澤指示等語，有助於檢警追查其他共犯；乃告訴 人曾彥陵於本院審理時表示願為被告邱玉樹求情，請法院 從輕量刑等語（見本院訴137 卷第177 頁）。另被告2 人 均未與告訴人朱明諺和解，且未見被告2 人給付告訴人朱 明諺任何賠償。惟被告2 人均坦認全部犯行不諱，頗有悔 意；兼衡被告2 人個別之素行、犯罪情節、手段、動機、 目的、所生危害，及被告邱玉樹辯護人所陳述之被告邱玉 樹成長環境不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（ 不就6 月以下有期徒刑部分諭知如易科罰金折算標準之理 由，詳如下述）。 （五）按刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」 第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第51條規定定之。」而第51條第5 款規定 ：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：…宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是 除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本 應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰 之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2 項 規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為 被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘 泥於刑法第50條第2 項規定，不予准許，而必待判決確定 ，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦 非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。 基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書之 情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之 規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院 105 年度台上字第637 號刑事判決意旨參照）。查被告邱 玉樹於本院準備程序中，已清楚表示其放棄易科罰金或易 服社會勞動之機會，希望本院就其所犯數罪均判處有期徒 刑以上之刑，並請本院全部合併定執行刑等語（見本院訴 137 卷第94頁）。顯見被告邱玉樹清楚明瞭倘本案罪刑全 部併合處罰，將造成其所受有期徒刑6 月以下之部分宣告 刑，喪失易科罰金或易服社會勞動之機會，仍請求本院全 部予以合併定刑。揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，自毋 庸待判決確定後，始允許被告邱玉樹另行請求檢察官向法 院聲請定其應執行之刑；而得於本案裁判時，即就被告邱 玉樹所犯3 罪刑予以併合處罰。爰依刑法第50條第1 項、 第2 項規定，審酌上述量刑理由，定被告邱玉樹應執行之 刑；且依司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋 意旨，原可易科部分所處之刑，已無庸為易科折算標準之 記載，併此敘明。 三、沒收 （一）被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月 30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第 2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後 之規定。 （二）扣案如附表編號1 所示之愷他命12包，經鑑驗結果確含第 三級毒品愷他命，且純質淨重達20公克以上，復為被告邱 玉樹本件意圖販賣所持有之第三級毒品，已認定如前。而 被告邱玉樹持有扣案愷他命12包既構成犯罪，該等愷他命 即屬不受法律保護之違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告邱玉樹所犯 意圖販賣而持有第三級毒品罪項下宣告沒收。 （三）扣案如附表編號2 、3 所示之電子磅秤1 台、分裝袋35個 ，係被告邱玉樹所有，供其犯罪預備之物，此據被告邱玉 樹於本院審理時供述明確（見本院訴137 卷第164 頁）， 依修正後刑法第38條第2 項規定，於被告邱玉樹所犯意圖 販賣而持有第三級毒品罪項下宣告沒收。 （四）扣案如附表編號4 所示之水果刀1 把，係被告邱勝煌所有 ，供被告2 人共同傷害告訴人朱明諺所用之物，業據被告 邱勝煌、邱玉樹於本院審理時供述一致（見本院訴137 卷 第168 、169 頁），依修正後刑法第38條第2 項規定，於 被告2 人共同所犯傷害罪項下宣告沒收。至扣案如附表編 號5 所示之鐵管1 支，雖亦係供被告2 人共同傷害告訴人 朱明諺所用之物，然被告邱玉樹供稱該鐵管係其於案發前 在鄰近住家樓梯間隨意撿拾等語（見本院訴137 卷第169 頁），而卷內亦乏證據證明係被告2 人所有，自無從宣告 沒收。 （五）扣案如附表編號6 至9 所示之物，雖係被告邱玉樹所有， 然卷內既乏證據證明與其就本案所犯各罪有何關聯，均無 從宣告沒收；公訴意旨認該等扣案物係供被告邱玉樹犯罪 所用之物而請求宣告沒收云者，尚非有據，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑 法第11條前段、第28條、第277 條第1 項、第354 條、第47條第 1 項前段、第2 條第2 項、（修正後）第38條第1 項、第2 項、 第50條第1 項、第2 項、第51條第5 款、（新增訂）第40條之2 第1 項，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項，刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官吳秉林到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊仲農 法 官 洪振峰 法 官 林琮欽 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 方志淵 中 華 民 國 105 年 10 月 28 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第5 條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 中華民國刑法第354 條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 中華民國刑法第277 條 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以 下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑； 致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。 附表 ┌─┬───────────┬────────────┐ │編│名稱 │備註 │ │號│ │ │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 1│第三級毒品愷他命12包 │合計驗前淨重22.3830 公克│ │ │ │、合計驗餘淨重22.1043 公│ │ │ │克，純度89.7% ，合計驗前│ │ │ │純質淨重20.0776 公克；與│ │ │ │事實欄有關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 2│電子磅秤1 台 │與事實欄有關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 3│分裝袋35個 │與事實欄有關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 4│水果刀1 把 │與事實欄有關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 5│鐵管1 支 │與事實欄有關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 6│K 盤1 個 │與本案犯行均無關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 7│磨K 卡1 個 │與本案犯行均無關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 8│吸管1 支 │與本案犯行均無關 │ ├─┼───────────┼────────────┤ │ 9│行動電話1 具（含門號09│與本案犯行均無關 │ │ │00000000號SIM 卡1 張）│ │ └─┴───────────┴────────────┘