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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第178號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　華督旅行社有限公司 兼　代表人　林淑華 上　一　人 選任辯護人　粘舜權律師 被　　　告　高翊峰 上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（103 年 度偵字第19581 號），本院判決如下： 主 文 高翊峰犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有 期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林淑華犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有 期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 華督旅行社股份有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第 八十七條第五項之罪，科罰金新臺幣參拾萬元。 事 實 一、高翊峰（原名高清峯，於民國104 年2 月2 日更名）係華督 旅行社股份有限公司（下稱華督旅行社）靠行人員；林淑華 則係華督旅行社負責人。緣臺北縣板橋市公所（現改制為新 北市板橋區公所，下同）於99年8 月12日、13日，分別以公 開徵求廠商提供企劃書方式，辦理板橋市○○里00000 000號B99451）及大觀里公益活動（採購案號B99471）等 2 件採購案。詎高翊峰明知其為自然人，不符前開2 件採購 案有關投標廠商需具有交通部觀光局核發乙種以上旅行業者 執照資格，且參與政府機關標案不得借用他人名義、證件投 標，為求順利標取上開採購案承作牟利，竟意圖影響採購結 果及獲取不當利益，藉其為華督旅行社靠行人員之身分，徵 得無投標真意之華督旅行社負責人林淑華之概括同意，借用 華督旅行社名義及證件參與投標。林淑華明知華督旅行社並 無參與上開採購案投標之意願，竟仍意圖影響採購結果及獲 取不當利益，而容許高翊峰借用華督旅行社名義參加投標， 並提供華督旅行社之公司大小章及公司設立變更登記表等證 明文件予高翊峰，高翊峰遂得以華督旅行社名義參與前開 2 件採購案，並順利得標承攬，華督旅行社則得以獲取每件借 牌費新臺幣（下同）3,000 元之不法利益。 二、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、查本件被告林淑華、高翊峰所為不利於己之陳述，並無出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義 務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之 2 規定，應認有證據能力。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人即被告高翊峰於廉政署廉政官詢問中所為之陳述，核屬 被告以外之人於審判外之陳述，被告林淑華及辯護人爭執其 於廉政署廉政官詢問時陳述之證據能力（見本院卷第128 頁 反面），復查無合乎刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 所規定例外得為證據之情形，應認證人高翊峰於廉政官詢 問中所為之陳述，無證據能力，未採為本案判斷被告林淑華 部分犯罪事實之依據。 三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。此即為同法第159 條第1 項所指「除法律有規定」之 例外情形，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料， 就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌 ，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出 相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高 法院100 年度台上字第652 號、101 年度台上字第6007號刑 事判決意旨參照）。查證人即被告高翊峰於偵查中之證述並 無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下 所為，其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，被告 及辯護人復未釋明證人高翊峰於偵查中之證述有何顯不可信 之情形，揆諸上開說明，證人高翊峰於偵查中之證述，有證 據能力。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本案判決所其餘引用具傳聞性質之各項證據資料 ，業據被告高翊峰、林淑華及其辯護人於本院行準備程序時 ，就上開證據之證據能力均表示無意見，並同意有證據能力 （見本院卷第128 頁反面至第129 頁），且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。 五、至於本院所引非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依 法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告林淑華、高翊峰固不否認被告林淑華為華督旅行社 之代表人，且被告高翊峰於99年8 月11日、13日，分別以華 督旅行社名義參與臺北縣板橋市○○里00000000號 B99451）及大觀里公益活動（採購案號B99471）等2 件採購 案投標，被告林淑華知悉被告高翊峰以華督旅行社名義參加 投標，並提供華督旅行社之公司大小章及公司設立變更登記 表等證明文件予被告高翊峰，且每件標案有向被告高翊峰收 取3,000 元之利益等情，惟均矢口否認有何違反政府採購法 之犯行。被告高翊峰辯稱：我從頭到尾都是華督旅行社的業 務員，不是靠行或是借牌，如果我不是公司職員，公司就不 會讓我去投標，且合約都要經過公司蓋章同意云云；被告林 淑華辯稱：被告高翊峰是我公司的在職員工，當時我是跟被 告高翊峰說板橋市公所的標案很難賺，但是被告高翊峰身為 業務要賺錢我不可能不給他賺，這個標案我允許被告高翊峰 去投標時，有先講好所有基本費用要由被告高翊峰墊支，且 要先扣除3,000 元的行政企劃費用，之後有利潤再五五對分 ，公司所有業務員都是用這種方式處理，只是分帳比例不同 ，利潤三七分的業務員是沒有先代墊資金云云；被告林淑華 之辯護人則以：被告林淑華就本案上開標案，本來確實投標 之意願不高，但因被告高翊峰認為此案有利潤，且有業務績 效，被告林淑華就同意被告高翊峰以華督旅行社去投標，並 未有借牌投標之行為等語置辯。 二、惟查： （一）上揭犯罪事實，業據被告高翊峰於廉政署廉政官詢問時及 偵查中均自承：我是「靠行」華督旅行社，因為我沒有資 金可成立公司，沒辦法自己去投標公家機關案件，所以用 「靠行」方式，以華督旅行社名義去投標，上開臺北縣板 橋市成和里及大觀里之採購案，都是我以華督旅行社名義 投標標得的，包含投標文件製作、標價的決定及履約帶團 都是由我一個人負責，履約完成後，由公司會計開立代收 轉付收據給我，再由我向市公所請款，請款之後會撥到華 督旅行社帳戶，款項到的時候，公司會計會先扣除我每件 要給付華督旅行社3,000 元的行政費用，就是在我對外承 攬生意時，公司讓我使用華督旅行社證明文件及蓋用公司 大小章等的成本，以及百分之10的發票、稅金等必要開銷 ，剩下就是我的所得等情不諱（見法務部廉政署卷【下稱 廉卷】卷二第101 頁反面、103 年度偵字第19581 號卷【 下稱偵卷】卷一第349-350 、359-361 頁）；與被告林淑 華於廉政署廉政官詢問時及偵查中所自承：我是華督旅行 社的負責人，綜理公司相關業務，被告高翊峰是華督旅行 社的「靠行」人員，我們公司沒有意願做板橋的案子，因 為板橋的案子很難做，本案2 件採購案就是被告高翊峰向 我借用華督旅行社的名義投標，約定每個案件付我 3,000 元借用牌照的費用，稅金另計，如有得標，履約部分都是 靠行人員自行去處理，履約後我交代公司會計人員以華督 旅行社名義開立代收轉付收據後，由被告高翊峰自己去核 銷，華督旅行社只是提供帳戶和發票，且在取得履約價金 後，會先扣掉3,000 元，再扣掉稅金後，將錢給被告高翊 峰等情（見廉卷二第109-110 、117-118 頁、偵卷一第29 3- 295頁）互核相符，並有華督旅行之公司及分公司基本 資料查詢列印資料、新北市板橋區公所100 年9 月28日新 北板民字第0000000000號函暨所附板橋市○○里0000 0000000號B99451）及大觀里公益活動採購案（採 購案號B99471）之投標須知、得標廠商資格暨證件查驗表 、標單影本及決標公告（見廉卷二第124-135 頁）、新港 香藝文化館103 年11月25日新港香藝（管）字第00000000 0 號函（見偵卷二第97頁）在卷可憑，堪以認定。 （二）被告高翊峰、林淑華及華督旅行社於本院審理中均辯稱： 被告高翊峰確實是華督旅行社所聘僱之員工，不是靠行或 借牌，被告高翊峰投標的標案在扣除稅費及3,000 元行政 企劃書費用之後，如有利潤再以五五對分云云（見本院卷 第128 頁）。然查，被告高翊峰於偵查中已自白：我是「 靠行」華督旅行社，我當時和被告林淑華談，約定按件計 算，要給華督旅行社每件3,000 元，之後我就可以用華督 旅行社的名義去招攬業務，而上開2 採購案確實是我以「 靠行」華督旅行社的名義去得標的，我在網路上看到採購 公告，自己決定去投標，之後我完成相關投標企劃書，就 拿去華督旅行社給公司行政人員蓋印公司章，就拿去投標 ，得標後由我負責履約事項，履約完之後，由華督旅行社 會計人員開立代收轉付收據給我，再由我向公所請款，請 款之後會撥到公司帳戶，款項到的時候公司會通知我領款 ，我領到的金額就是扣除3,000 元的公司行政費用及百分 之10稅金等必要開銷，我沒有自華督旅行社或被告林淑華 處領取任何薪資，整個標案的規劃和執行，華督旅行社也 沒有提供我任何協助等情綦詳（見偵卷一第349 、360 頁 ）；佐以被告林淑華於廉政署廉政官詢問及偵查中亦自承 ：被告高翊峰確有在華督旅行社「靠行」，他如果向我兒 子林約鐘報備，就可以使用公司大小章去標案子，「靠行 」指的是沒有旅遊公司牌照的人想要承攬公家機關的旅案 ，因為政府招標採購規定需要有旅遊公司牌照，所以沒有 牌的人只好向有牌照的公司承租，就可以用該公司相關證 明文件以該公司名義投標，但需要付靠行費用，而本案 2 件採購案就是被告高翊峰向我借用華督旅行社的名義投標 ，約定每個案件付我3,000 元，稅金另計，華督旅行社就 是單純借用牌照，由被告高翊峰自行辦理投標，事後如有 得標，履約部分都是靠行人員自行處理承攬，被告高翊峰 要請款的時候華督旅行社會配合開立代收轉付收據向公家 機關請款，公所撥款後，公司會計就會扣掉3,000 元及相 關稅金後，再撥款給他等語（見廉卷二第109 、117- 118 頁、偵卷一第293-294 頁）。足見被告高翊峰與林淑華對 於何謂旅行業界之「靠行」及其等約定「靠行」合作之細 節均知之甚詳，亦足認被告高翊峰與華督旅行社之關係確 如渠等所述之「靠行」，僅為單純借用名義及文件投標之 關係，上開標案係由被告高翊峰以華督旅行社名義投標， 得標後各項行程之處理由被告高翊峰負責，承攬標案之盈 虧亦由被告高翊峰自行承擔，華督旅行社則可固定賺取每 件3,000 元之借牌費用。雖被告高翊峰事後於本院審理中 配合同案被告林淑華所辯而翻異前詞改證稱：本案2 件標 案華督旅行社都是先將所收得的團費扣掉3,000 元，再扣 掉百分之10的稅金後，我再與華督旅行社一人分一半，但 因為這兩個案件都沒有賺錢，所以不用給公司錢云云（見 本院卷第 156頁），核與被告高翊峰前揭於偵查中所證扣 除3,000元及百分之 10的稅金後就是其所領得之金額等情 自相矛盾，亦與被告林淑華上開於偵查中自承之內容顯有 齟齬，顯見其等就利潤分配乙節，乃事後為圖卸責之詞， 自無足採。 （三）至被告高翊峰與華督旅行社雖於99年8 月1 日有簽立「華 督旅行社員工約聘合約書」（見偵卷一第365-368 頁）， 然細繹上開合約書之內容，其中第貳條第一項第2 款約定 ：「甲方（指華督旅行社）與乙方（指被告高翊峰）之合 作方式為論件計酬，每一件甲方向乙方收取3,000 元之公 司開銷成本費（不含營業稅金），所有團費（包含出發款 、押標金等）由乙方支付，甲方不代付任何費用，甲方以 乙方向公司開立之代收轉付收據或發票為憑據，按件計酬 。」，則上開約定之內容，核與被告林淑華、高翊峰前揭 於偵查中自承之「靠行」合作之模式相符，且遍查該契約 ，並無任何華督旅行社應給付何數額之薪資或特定比例之 業務佣金予被告高翊峰之約定，亦未見有一語提及利潤分 配，足見被告高翊峰與林淑華於本院審理中所辯利潤五五 分配云云，顯非事實。此外，上開合約書中約定以「論件 計酬」由被告高翊峰給付華督旅行社每件3,000 元之約定 ，亦顯與一般雇傭契約均係約定由雇主定期給付酬勞或視 業績給予一定比例之業務佣金予雇員之情形迥異，故縱使 該合約書係以「員工約聘」為名，實際上依其內容觀之亦 非屬「僱傭契約」，佐以華督旅行社既未曾給付薪資予被 告高翊峰，亦未曾為被告高翊峰申報繳納勞工保險及全民 健康保險等相關費用等情（見偵卷一第359-360 頁），則 綜上各情，足認被告高翊峰並非華督旅行社所聘僱之員工 ，是被告高翊峰、林淑華之前開辯解，不足採信。 （四）被告林淑華及其辯護人雖另辯稱：政府採購法容許他人借 用名義投標，且旅行社業觀光局並沒有認定有「靠行」云 云（見本院卷第161 頁）。然按政府採購契約與一般私人 契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於 建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購 效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1 條即 明，是以政府採購法第87條於91年2 月6 日修正增訂第 5 項，明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名 義證件投標之行為人違法並應負刑事責任，旨在杜絕以前 開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採 購之品質。另查「靠行」固屬目前交通運輸事業及旅行業 普遍存在之關係，然交通運輸業界之「靠行」指針對某財 產權利（車輛）之信託管理關係，亦即除信託人及受託人 為信託關係之權利主體外，通常存在某一信託之財產客體 。而在旅行業界，通俗用語之「靠行」意指非旅行業者繳 交費用予旅行社，並以該旅行社名義經營旅行業務，顯非 前揭所指之信託關係，加以旅行業管理規則明定，旅行業 不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行 業務，是以「靠行」方式對外攬團之行為，危及旅遊交易 安全，有損旅客權益，係法所不許之行為，以此種「名為 公司、實則個人」攬團之經營模式，依發展觀光條例第55 條之規定，主管機關應就靠行及受靠行之旅行社科以行政 裁罰，靠行之個人依前開規定並應禁止營業，受靠行之旅 行社情節重大者，主管機關尚得廢止其營業執照，以靠行 之旅行社名義參與政府採購而為投標行為，實際上繳交投 標金投標之人為無營業執照之個人，而名義上則為靠行之 旅行社，解釋上自不應認受靠行之旅行社有投標之意願， 否則無從保障政府採購之品質，並將使政府採購法關於得 標後禁止轉包、分包、詐術投標、圍標等規定形同虛設（ 臺灣高等法院103 年度上易字第2069號判決意旨參照）。 是以被告高翊峰借用華督旅行社之名義及證件參加上開標 案之投標，被告林淑華僅提供華督旅行社之名義、證件， 並無投標意願，其等行為均該當於政府採購法第87條第 5 項之規定，被告林淑華及其辯護人前開辯解，顯與政府採 購法之規定及前開說明相悖，無足憑採。 二、論罪科刑： （一）核被告高翊峰所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之 意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪；被告 林淑華所為，係犯同法第87條第5 項後段之意圖影響採購 結果而容許他人借用本人名義投標罪。被告高翊峰、林淑 華就本案之2 件採購案所為，均係於接續密接時點，以同 一犯罪目的接續之舉措，影響同一機關之政府採購案，難 以強行分開，應認各係接續一行為；華督旅行社代表人即 林淑華因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之罪， 應依政府採購法第92條之規定科以罰金。 （二）爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府 採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政 府採購程序回歸市場競爭機制，然被告高翊峰、林淑華及 華督旅行社所為實際上導致政府採購契約之名義人與實際 履約者不一致而造成責任歸屬不明，已影響政府採購之前 開立法意旨，所為應予非難，並兼衡被告高翊峰高中畢業 、被告林淑華高商畢業之智識程度，及被告高翊峰、林淑 華前均無足以構成累犯之前科，素行尚可，長期經營旅遊 業，犯罪之動機、目的、手段、參與之程度及犯罪後於本 院審理中均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；另被告華督旅 行社則依政府採購法第92條、第87條第5 項後段之規定， 科以如主文所示之罰金，以資懲儆。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87 條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決 如主文。 本案經檢察官卓俊吉偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 張江澤 法 官 游涵歆 法 官 王凱俐 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 薛雯庭 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 附錄論罪科刑之法條：政府採購法第87條第5項、第92條 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。