臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第745號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李百恩
選任辯護人 朱立鈴
律師(
法律扶助)
被 告 陳墘仁
指定辯護人 本院
公設辯護人彭宏東
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴
(105年度偵字第11812、12488、12490號、105年度毒偵字第329
2、3293號),本院判決如下:
主 文
李百恩施用
第二級毒品,
累犯,處
有期徒刑陸月,如
易科罰金,
以新臺幣壹仟元折算壹日,
扣案如附表編號10、11、15備註欄所
示之物均
沒收;又
持有第一級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如
易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號5備註欄
所示之物沒收銷燬之,扣案如附表編號6備註欄所示之物均沒收
;又持有第二級毒品,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以
新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號8備註欄所示之物沒收
銷燬之,扣案如附表編號9備註欄所示之物均沒收;又對於公務
員依法執行職務時施強暴,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新
臺幣壹仟元折算壹日;
上揭有期徒刑部分,應執行有期徒刑壹年
,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品未
遂,處有期徒刑壹年拾月,扣案如附表編號1備註欄所示之物沒
收銷燬之,扣案如附表編號2、12備註欄所示之物均沒收,未扣
案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收,於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額。
陳墘仁持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑捌月
,扣案如附表編號3備註欄所示之物沒收銷燬之,扣案如附表編
號4、16、17、21備註欄所示之物均沒收;又未經許可,持有可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍,處有期徒刑參年肆月,
併科罰
金新臺幣捌萬元,罰金
如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,
扣案如附表編號22備註欄所示之物沒收;上揭有期徒刑部分,應
執行有期徒刑参年捌月。
事 實
壹、李百恩前於民國99年間因施用毒品案件,經臺灣基隆地方法
院以99年度毒聲字第212號
裁定送觀察、勒戒後,認無繼續
施用毒品之傾向,於99年11月17日執行完畢釋放,並由臺灣
基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號處分
不
起訴確定;又於
觀察勒戒執行完畢後5年內多次因施用毒品
案件,經法院判處罪刑確定,其中因施用毒品案件經本院以
103年度簡字第3585號判決處有期徒刑5月確定,於104年3月
12日易科罰金執行完畢。
詎李百恩不知悔改,基於施用第二
級毒品甲基安非他命之犯意,於105年4月12日14時許,在桃
園市○○區○○街(
起訴書誤載為復興路)某友人住處,以
將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方
式,施用甲基安非他命1次;復基於持有第二級毒品4-甲氧
基安非他命(4-Methoxyamphetamine、PMA,以下簡稱PMA)
之犯意,於105年4月10或11日,以每顆新臺幣(下同)300
元之價格,向綽號「威廉」之真實姓名年籍不詳之男子,購
入如附表編號8、9所示PMA2包(共淨重0.643公克,驗餘淨
重0.5807公克),「威廉」以快遞將上開PMA寄至新北市○
○街○○○號信箱,李百恩取得即持有之;又基於持有第一級
毒品海洛因之犯意,於105年4月12日上午,在新北市○○區
○路邊(靠近桃園市○○區○○街),因綽號「小鄭」之真
實姓名年籍不詳之男子委託其代為保管,而收受「小鄭」所
交付如附表編號5、6所示海洛因10包(共淨重4.17公克,起
訴書誤載為11包)而持有之。
貳、陳墘仁明知未經許可,不得持有具殺傷力之槍枝及子彈,竟
基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意,於105
年3 月間某日,在新北市某處,因自稱「黃呈家」(綽號「
阿嘉」)之成年男子為擔保其積欠陳墘仁之債務而將如附表
編號22所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把(含彈匣1
個,槍枝管制編號0000000000號)及如附表編號23所示具殺
傷力之子彈3顆
暨不具殺傷力之子彈9顆,交付陳墘仁作為抵
押擔保品,陳墘仁收受後即未經許可而持有之。
参、李百恩
意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助
陳墘仁施用甲基安非他命之犯意,以插入行動電話門號0000
000000號SIM卡之手機(如附表編號12所示,SIM卡未扣案)
及內建之通訊軟體LINE,與綽號「龍蝦」之成年男子謝OO
(真實姓名年籍詳卷)聯繫購買甲基安非他命之事宜後,陳
墘仁將其欲購買供己施用之甲基安非他命價金5000元交付李
百恩,李百恩則自己出資11萬元,兩人駕駛自用小客車,於
105年4月11日22時,至桃園市○○區○○路○○○巷口,由李
百恩下車至該巷內某處民宅並將11萬5千元交付謝OO,謝
OO當場將甲基安非他命約500公克交付李百恩;
旋李百恩
與陳墘仁共同返回桃園市○○區○○街某處,李百恩即將陳
墘仁委託其代購之甲基安非他命約17.5公克交付陳墘仁,並
將剩餘之甲基安非他命其中2包分別於包裝袋上標示「土虱
」、「二姐」,欲伺機出售與綽號「土鯊(李百恩誤為『土
虱』)之徐萬春及真實姓名年籍不詳綽號「二姐」等人。陳
墘仁基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意,取
得李百恩所交付之上開甲基安非他命約17.5公克,連同其先
前另外購得之甲基安非他命,其持有之甲基安非他命純質淨
重已逾20公克,旋於同(11)日22時許,在桃園市○○區○
○街某友人住處,以將甲基安非他命置於其友人所有之玻璃
球(未扣案)內燒烤後吸食其煙霧之方式,施用甲基安非他
命1次,而持有剩餘如附表編號3、4所示純質淨重逾20公克
之甲基安非他命共4包。李百恩販入上開甲基安非他命後,
於翌(12)日中午使用上開行動電話門號0000000000號手機
與徐萬春所使用之0000000000號行動電話聯繫,雙方約定由
徐萬春以6萬5千元向李百恩購買250公克之甲基安非他命,
惟尚未交貨前,李百恩於同(12)日15時許駕駛車牌號碼00
-0000號(起訴書誤載為K5-6917號)自小客車欲送陳墘仁返
家,途中行經桃園市○○區○○街○○○○○號前,為警員賴信
全等人發覺而上前圍捕,李百恩因
另案遭
通緝為避免遭警方
逮捕,竟基於妨害公務之犯意,駕車倒車衝撞依法執行職務
之警員賴信全所駕駛之車牌號碼0000-00號偵防車後,駕車
逃逸,旋李百恩將車牌號碼00-0000號自小客車棄置於新北
市○○區○○路與文化二路口附近後離去,
嗣警方於同日15
時20許在該處車上扣得如附表編號14、15所示之物,再循線
追緝並於同日20時許,在桃園市○○區○○○路○○○○○號「
樂葳總裁行館」之汽車旅館101號房前查獲李百恩、陳墘仁
,當場扣得如附表編號1至13、16至23所示之物。
肆、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察
署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、關於本案
證據能力之意見:
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有
明文;惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第15
9條之1至第159之4之規定,而經
當事人於
審判程序同意作
為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,
認為
適當者,亦得為證據。又當事人、
代理人或辯護人於
法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,
而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者,視為有前項之同意,
同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋
傳聞法則之重要
理論依據,在於
傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實
,
乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對
詰問權,
已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,或知屬
傳聞不得為證據,仍未於
言詞辯論終結前聲明異議,而與
放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價
等情形,本諸當
事人對傳聞證據有處分權之原則,僅例外於法院審酌結果
,認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而
欠缺適當性,始認無
證據能力。查被告李百恩、陳墘仁及
其2人之辯護人對於下列被告以外之人審判外以言詞或書
面陳述之證據能力,於
準備程序中均已陳明不爭執之意旨
(見本院卷第138-139頁),本院於審理時提示各該被告
以外之人審判外陳述之筆錄或文書,並告以要旨,且經公
訴人、被告及辯護人表示意見,當事人及辯護人均已知上
述陳述乃審判外陳述,咸未於言詞辯論終結前對各該審判
外陳述之證據能力有何異議,依上開說明,應視為被告2
人已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意,
本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵,且
與
待證事實具有關連性,其
證明力無明顯過低之情形,以
之作為證據應屬適當,均得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定,乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之
供
述證據所為之規範;至
非供述證據之
書證、
物證則無傳聞
法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已
依法踐行
調查程序,即不能謂其無證據能力。查下列非屬
供述證據之書證及物證,並無證據證明有出於違法取得之
情形,復經本院依法踐行調查程序,自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由:
一、上揭關於被告李百恩施用第二級毒品甲基安非他命之事實
,
業據被告李百恩於警詢、檢察官
訊問、本院準備程序及
審理時
自白不諱(見11812號偵卷第38、90、91頁、本院
卷第136、231-239頁),且其
為警查獲後所採集之尿液檢
體經
鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應,亦有台灣檢驗
科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號:UL/201
6/00000000)、新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒
品案件被移送人姓名及代碼對照表(代碼編號:A0000000
)各1份在卷
可憑(見3292號偵卷第103-104頁),並有如
附表編號10、11、15所示之物扣案
可資佐證。是被告李百
恩此部分自白與事實相符,應
堪認定。
二、上揭關於被告李百恩持有第一級毒品海洛因及第二級毒品
PMA之事實,業據被告李百恩於警詢、檢察官訊問、本院
準備程序及審理時
自白不諱(見11812號偵卷第37、38、9
1頁、本院卷第136、233-239頁);又被告李百恩所持有
如附表編號5所示之物,經鑑定結果均含海洛因成分,共
淨重4.17公克,驗餘淨重4.14公克,有法務部調查局濫用
藥物實驗室105年5月17日調科壹字第10523009 130號鑑定
書1份附卷可憑(見3292號偵卷第90頁);又被告李百恩
持有如附表編號8所示之物,經鑑定結果均檢出4-甲氧基
安非他命(4-Methoxyamphetamine、PMA)成分,共淨重
0.643公克,共取樣0.0623公克用罄,驗餘共淨重0.5807
公克,亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年6月3日
航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷
可稽(見11812
號偵卷第142-143頁及本院卷第87-88頁)。是被告李百恩
此部分自白與事實相符,應
堪認定。
三、上揭關於被告李百恩販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及
幫助陳墘仁施用第二級毒品之事實,業據被告李百恩於警
詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱(見第
11812號偵卷第37、38、91頁、本院卷第136、216-222、
233-239頁),核與同案被告陳墘仁於警詢、檢察官訊問
、本院準備程序及審理時之供詞大致相符(見第11812號
偵卷第46、95頁、本院卷第145、234頁),並經
證人徐萬
春於檢察官偵查中
具結證述屬實(見第11812號偵卷第126
-127頁),又扣案如附表編號1、3所示之物,分別毛重46
4.5公克、45.49公克,各取0.09公克、0.08公克鑑定用罄
,均檢出甲基安非他命成分,有新北市政府警察局板橋分
局偵查隊
扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局105
年4月28日刑鑑字000000 0000號鑑定書各1份附卷可憑(
見第12490號偵卷第16-17、87-88頁),復有如附表編號
12所示手機1支扣案可資佐證。按我國法令對販賣毒品者
臨以嚴刑,惟毒品仍無法禁絕,其原因實乃販賣毒品存有
巨額之利潤可圖,故販賣毒品者,如非為巨額利潤,必不
冒此重刑之險,是以有償交易毒品者,除非另有
反證證明
其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而
為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第31
64號判決意旨
參照)。再者,毒品並無公定之價格,不論
任何包裝,均可任意分裝增減分量,而每次買賣之價量,
亦可能隨時依雙方間之關係深淺、
資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、
查緝是否嚴緊,購買者被查獲時
供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準,非可一
概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異,但其意
圖營利之非法販賣行為則同一。況且被告李百恩於本院審
理時坦承:伊賣甲基安非他命係1公克500元等語(見本院
卷第220-221頁),而其向謝OO買進甲基安非他命之價
格平均每公克約230元,其欲販賣徐萬春之甲基安非他命
之價格平均每公克約260元(即6萬5千元販賣250公克之甲
基安非他命),顯見被告李百恩有營利之意圖。是被告李
百恩此部分自白與事實相符,
應堪認定。
四、上揭關於被告李百恩妨害公務之事實,業據被告李百恩於
警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自白不諱(見
第11812號偵卷第33、91頁、本院卷第136、233-239頁)
,核與證人林志明於警詢時陳述之情節相符(見第11812
號偵卷第101-103頁),並有警員賴信全等人製作之職務
報告1紙附卷
可參(見第11812號偵卷第111頁)。是被告
李百恩此部分自白與事實相符,應堪認定。
五、上揭關於被告陳墘仁持有如附表編號3所示純質淨重20公
克以上甲基安非他命及施用甲基安非他命之事實,業據被
告陳墘仁於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時自
白不諱(見第11812號偵卷第46、95頁、本院卷第145、23
4頁),核與證人李百恩於本院審理時具
結證述之情節相
符(見本院卷第216-222頁),且被告陳墘仁為警查獲後
所採集之尿液檢體經鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應
,亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報
告編號:UL/2016/00000000)、新北市政府警察局板橋分
局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表(代碼
編號:A0000000)各1份在卷可憑(見105年度毒偵字第32
93號卷第89-90頁)。再者,被告陳墘仁持有如附表編號3
所示之物,毛重約45.49公克,取0.08公克鑑定用罄,檢
出甲基安非他命成分,純度約97%,純質淨重逾20公克以
上,亦有新北市政府警察局板橋分局偵查隊
扣押物品目錄
表及內政部警政署刑事警察局105年4月28日刑鑑字000000
0000號鑑定書各1份附卷可憑(見12490號偵卷第17、87-8
8頁)。此外,復有如附表編號16、17、21所示之物扣案
可資佐證。至於被告陳墘仁於偵查中供稱:伊與李百恩一
起去找龍蝦進貨,伊出1萬元買1兩供自己施用云云(見11
812號偵卷第95頁),雖與其於本院審理時陳稱:伊大約
是出資5、6千元委託李百恩買進甲基安非他命17.5公克等
情(見本院卷第228-230頁)及證人李百恩於本院審理時
證稱:陳墘仁係出資5千元委託伊買進17.5公克甲基安非
他命等情(見本院卷第216-217頁)不符,惟被告陳墘仁
於本院審理時陳明:伊當天有喝酒,已喝醉了,在車上有
睡覺,所以記不清楚等情(見本院卷第227-230頁),則
被告陳墘仁實際出資之金額與購買甲基安非他命之重量,
應以被告即證人李百恩所述較為可採。從而,被告陳墘仁
此部分自白亦與事實相符,應堪認定。
六、上揭關於被告陳墘仁持有具殺傷力之槍枝及子彈之事實,
業據被告陳墘仁於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審
理時自白不諱(見第11812號偵卷第44、45、95頁、本院
卷第145、234頁),並有如附表編號22、23所示槍彈扣案
可資佐證;又上開槍彈經鑑定結果,上開手槍1支(槍枝
管制編號:0000000000),係改造手槍,由仿半自動手槍
製造之槍枝,車通金屬槍管內阻鐵而成,擊發功能正常,
可供擊發適用子彈使用,具殺傷力,而扣案之子彈12顆,
均係非制式子彈,由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈
頭而成,經採驗試射,其中3顆可擊發,具殺傷力,其餘9
顆因發射動能不足或無法擊發,認均不具殺傷力,有內政
部警政署刑事警察局105年5月23日刑鑑字第1050034655號
鑑定書及105年9月2日刑鑑字第1050071374號函各1份附卷
可憑(見105年度偵字第11812號卷第119-122頁、本院卷
第201頁)。是被告陳墘仁此部分自白與事實相符,應堪
認定。
七、
綜上所述,本案事證明確,被告李百恩、陳墘仁之
犯行均
堪認定,應
依法論科。
参、論罪之法律適用及量刑之審酌情形:
一、按海洛因係第一級毒品,甲基安非他命、PMA則均屬第二
級毒品,毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有
明文(4-甲氧基安非他命〔4-Methoxyamphetamine 、PMA
,列於該條例第2條第2項第2款之附表二第141項)。該條
例第10條第2項規定:「施用第二級毒品者,處三年以下
有期徒刑」,又同條例第23條第2項復規定:「觀察、勒
戒或
強制戒治執行完畢釋放後,五年內再犯第十條之罪者
,應依法追訴或裁定交付審理。」故施用第二級毒品者,
依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策,對合於一定
條件之施用者,則依同條例第20條、第23條之規定,施以
觀察、勒戒及強制戒治之
保安處分。又毒品危害防制條例
於92年7月9日修正公布,自93 年1月9日施行,其中第20
條、第23條將施用毒品之
刑事處遇程序,區分為「初犯」
及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說
明:「初犯」,經觀察、勒戒或強制戒治後,應為
不起訴
處分或不付審理之裁定;經觀察、勒戒或強制戒治執行完
畢釋放後,「五年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施
之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效,爰依法追訴
或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放後,「五年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒或強
制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其
斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒或強制
戒治之程序。從而依修正後之規定,僅限於「初犯」及「
五年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒或強制戒治
程序。倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3
次(或第3次以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後,已不合於「五
年後再犯」之規定,且因已於「五年內再犯」,顯見其再
犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實
效,即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上
)施用毒品之時間,是否宜有
期間限制?以多久為適宜?
則分屬刑事政策、專門醫學之範圍,非審判機關所能決定
,有待循立法途徑解決(參照最高法院97年度第5次刑事
庭會議決議)。本件被告李百恩有事實欄
所載曾因施用毒
品案件,經觀察勒戒執行完畢或法院判處罪刑確定之情形
,有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷
可考,依上開說明
,被告李百恩再犯本件施用第二級毒品罪,即非屬毒品危
害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形
,應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之
。
二、關於被告李百恩犯罪之法律適用情形如下:
㈠、被告李百恩施用甲基安非他命之行為,係犯毒品危害防
制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪;其施用毒品
前後持有甲基安非他命之
低度行為,為施用之
高度行為
所吸收,不另論罪。
㈡、被告李百恩持有海洛因之行為,係犯同條例第11條第1
項之持有第一級毒品罪。
㈢、被告李百恩持有PMA之行為,係犯同條例第11條第2項之
持有第一級毒品罪。
㈣、被告李百恩意圖營利,基於販賣第二級毒品及幫助陳墘
仁施用第二級毒品之犯意,同時販入甲基安非他命,除
將陳墘仁委託代購之甲基安非他命,轉交陳墘仁外,準
備販賣之甲基安非他命尚未交付買家前即為警查獲,此
部分行為應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制
條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪,及同條例
第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告李
百恩以一行為同時觸犯此兩罪名,為
想像競合犯,應從
一重之販賣第二級毒品未遂罪
處斷。被告意圖販賣而持
有第二級毒品之低度行為,為販賣第二級毒品未遂之高
度行為所吸收,不另論罪。被告李百恩
著手實行販賣第
二級毒品而不遂,爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
。
公訴意旨雖漏未論及被告李百恩犯幫助施用第二級毒
品罪,惟此部分與被告李百恩所犯販賣第二級毒品未遂
罪,既有想像競合犯之
裁判上一罪關係,本院自應併予
審究。被告李百恩於偵查及審判中均自白本件販賣第二
級毒品未遂之犯行,爰依毒品危害防制條例第17條第2
項規定遞減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項
規定,不適用於同條例第10條、第11條之犯罪,是選任
辯護人主張被告李百恩於偵審中均自白犯同條例第10條
第2項施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項持有第一
級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪,請
求依同條例第17條第2項規定均減輕其刑云云(見本院
卷第242頁),容有誤會。
㈤、被告李百恩於警方依法執行職務時施強暴之行為,係犯
刑法第135條第1項之
妨害公務罪。
㈥、被告李百恩於警詢時供出其施用及販入之甲基安非他命
係來自於綽號「龍蝦」之謝OO,警方根據此線索報請
檢察官偵辦謝OO毒品案並實施
通訊監察,警方正全面
清查謝OO所涉販賣毒品案,有內政部警政署國道公路
警察局105年8月19日國道警刑字第1050017900號函及所
附謝OO之
刑事案件移送書、被告李百恩於105年6月29
日之調查筆錄影本等件在卷可考(見本院卷第158-163
頁)。是被告李百恩所犯上開施用第二級毒品罪及販賣
第二級毒品罪,因供出毒品來源而查獲其他
正犯,爰依
毒品危害防制條例第17條第2項規定,均減輕其刑(販
賣第二級毒品罪部分係𨔛減輕其刑)。
㈦、被告李百恩所犯上開施用第二級毒品罪、持有第一級毒
品罪、持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、妨
害公務罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。又被告
李百恩係於不同時地而先後取得如附表編號5、8所示海
洛因及PMA,已如前述,起訴書認被告李百恩係自真實
姓名年籍不詳之人處,同時取得前揭海洛因及PMA,為
想像競合犯,應從一重論以持有第一級毒品罪云云,容
有未當,應予更明。
㈧、查被告李百恩曾因施用毒品案件,經本院以103年度簡
字第3585 號判決處有期徒刑5月確定,於104年3月12日
易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可考,其於有期徒刑執行完畢後,5年以內
故意再犯
本案
法定刑含有期徒刑之上開各罪,為累犯,均應依法
加重其刑(被告李百恩所犯施用第二級毒品罪有上揭加
重及減輕之事由,應先加後減之;其所犯販賣第二級毒
品罪有上開加重及3種減輕其刑之事由,應先加〔法定
刑為
無期徒刑部分不得加重〕後再依序遞減輕其刑)。
㈨、被告李百恩所犯販賣第二級毒品未遂罪,其販入之甲基
安非他命數量高達約500公克,情節非輕,且本院依刑
法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2
項等規定遞減輕其刑後,已無
情輕法重之情形,自無適
用刑法第59條規定再予
酌減其刑之餘地。從而,選任辯
護人主張:被告李百恩自遭逮捕後,即配合檢警所有偵
訊,並供出毒品來源為「龍蝦」,
犯後態度甚為良好,
請求依刑法第59條規定酌減其刑云云,委不可採。
三、關於被告陳墘仁犯罪之法律適用情形如下:
㈠、被告陳墘仁持有如附表編號3所示甲基安非他命之行為
,係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒
品純質淨重二十公克以上罪;其施用甲基安非他命之低
度行為,為不法罪質及刑度較重之持有第二級毒品純質
淨重二十公克以上之高度行為所吸收,不另論罪。公訴
意旨認被告陳墘仁與李百恩係共同意圖營利,基於販賣
第二級毒品之
犯意聯絡,於105年4月11日22時,在桃園
市○○區○○路○○○巷口,向真實年籍姓名不詳之人購
入甲基安非他命13包而持有之,未及出售而為警查獲,
因認被告陳墘仁涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。惟按犯罪事實之認
定,應憑真實之證據,倘證據是否真實尚欠明顯,自難
以擬制推測之方法,為其判斷之基礎(參照最高法院53
年台上字第656號
判例)。又行為人持有毒品並未賣出
即遭查獲之情形,其所持有之毒品是否基於販賣營利之
意思而販入,攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣
而持有毒品,或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪
行為所表徵之持有毒品外觀大致相同,故行為人主觀上
之意圖如何,自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品
之原因不僅一端,基於販賣營利之目的販入毒品而持有
,或基於非營利之目的而取得毒品並持有(例如受他人
寄藏而持有毒品,或供自行施用、轉讓他人或幫助他人
施用毒品而購入等),皆有可能,如無
積極證據,自不
得單憑行為人持有毒品之數量多寡,或其所辯非基於營
利目的而販入毒品之辯解不能成立,遽行
推定其係基於
販賣營利之意圖而販入毒品(參考最高法院98年度台上
字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨)。
訊據
被告陳墘仁於警詢、偵查及本院準備程序及審理時始終
堅決否認其購入上開甲基安非他命時有販賣他人之營利
意圖,並辯稱:伊係供自己施用之目的而出資約5或6千
元委託李百恩於前揭時地向「龍蝦」購得甲基安非他命
,購得後伊與李百恩返回雙龍街保母住處,李百恩即將
伊購得部分約17.5公克分給伊等語。查李百恩於警詢、
偵查、本院準備程序及審理時從未陳述被告陳墘仁與其
有共同意圖營利而販入甲基安非他命之犯意聯絡(見11
812號偵卷第31-39頁、90-92頁、本院卷第136、216-22
2、233-239頁),其於本院審理時具結證稱:「(問:
105年4月11日晚上你是否有到內壢購買安非他命?)有
。(問:當時是你自己去或有跟別人去?)我跟陳墘仁
一起去。(問:你是否記得當時購買多少數量之安非他
命?)500公克的安非他命。(問:是否為淨重?)我
不知道,因為我跟對方購買,現場沒有秤重,拿了就走
了,實際上是否為500公克,不過相差不會多少。(問
:當時買到的安非他命如何處理?)那天要去之前,陳
墘仁有先在車上拿5000元給我,因為是由我在聯絡,我
跟陳墘仁一起去內壢跟對方『龍蝦』見面,見面之後,
我連同陳墘仁的5000元,總共交11萬5仟元給『龍蝦』
,這11萬5仟元包含陳墘仁的5仟元,『龍蝦』當場將50
0克的安非他命交給我。(問:當時為何陳墘仁要交錢
給你?)因為我跟陳墘仁一起合資,我拿到毒品後,回
到我小孩保母雙龍街的住處,我就將陳墘仁應得的部分
交給陳墘仁,我交給陳墘仁半兩,約17.5公克的安非他
命。(問:當天陳墘仁身上扣到的安非他命是否是你交
給他的?)其中17.5公克是我自己給他的,因為我們隔
天就被抓了。(問:陳墘仁當時有無跟你說他買這個安
非他命的用途?)他說要自己施用的。(問:當時你有
無跟陳墘仁說你自己買這些安非他命的目的?)陳墘仁
不知道,我沒有跟他說。」、「...只是剛好前一天我
們(指李百恩與陳墘仁)去基隆唱完歌,我需要補貨(
指甲基安非他命),而陳墘仁也需要毒品施用,所以才
會一起去。...他(指陳墘仁)沒有跟我一起賣,只是
剛好跟我同車而已,車子也是我在開,所以他不曉得我
要去哪裡...我沒有跟他約定要賣出給他獲利,因為這
些東西都是我自己的,跟他沒有關係,有關係的只是他
跟我一起合資買他要吸的部分。...我們是從總價去拆
算,17.5公克就大概是5千元,我們是合資,憑什麼賺
他的錢。」(見本院卷第216-219頁),核與被告陳墘
仁之上開辯詞相符。再
參酌附表編號1、2所示甲基安非
他命9包,係在被告李百恩隨身
攜帶之包包內起出,而
附表編號3、4所示甲基安非他命4包則為被告陳墘仁所
持有(見12490號偵卷第38、45頁),即被告李百恩與
陳墘仁各自出資買進之甲基安非他命係分別持有,顯見
被告陳墘仁購買之甲基安非他命係供自己施用。苟被告
陳墘仁與被告李百恩係共同意圖營利基於販賣甲基安非
他命之犯意聯絡而販入毒品,衡情其2人買進之甲基安
非他命應會共同持有,以待伺機出售時再應買家之需求
而分裝。此外無任何證人指證被告陳墘仁有販賣毒品與
他人之營利意圖,亦無任何
監聽譯文或通聯紀錄可資證
明被告陳墘仁於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或
向他人兜售毒品,或接洽、詢問出售毒品之情事;再者
,被告陳墘仁為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果
呈甲基安非他命陽性反應,其坦承委託李百恩購入甲基
安非他命後曾施用,已如前述,足見被告陳墘仁辯稱其
係供自己施用而委託李百恩購入約17.5公克之甲基安非
他命乙節尚堪採信。本件缺乏積極證據足資認定被告陳
墘仁與李百恩間有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
聯絡,依上開說明,自不能遽以販賣第二級毒品未遂罪
相繩。復按裁判上一罪案件,檢察官就犯罪事實一部起
訴者,依刑事訴訟法第26 7條規定,其效力及於全部,
受訴法院基於審判
不可分原則,對於未經起訴之其餘事
實,應一併審判,此為犯罪事實之一部擴張;同理,檢
察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能
證明犯罪或行為
不罰時,僅於判決理由內說明不另為無
罪之
諭知,毋庸於主文內為無罪之
宣示,此為犯罪事實
之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定,有罪之
判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應適用之
法條者,係指法院在事實同一之範圍內,不變更起訴之
犯罪事實;亦即在不擴張及減縮原訴之原則下,於不妨
害基本社會事實同一之範圍內,始得自由認定事實,
適
用法律,三者不能混為一談。
易言之,檢察官依裁判上
一罪起訴之甲、乙犯罪事實,經法院審理結果,倘認為
甲事實不能證明其犯罪,但係犯有裁判上一罪關係之乙
、丙事實時。關於甲事實部分,為犯罪事實之減縮,僅
於理由說明,不另為無罪之
諭知;關於丙事實部分,則
為犯罪事實之擴張,依
審判不可分原則,應一併審判,
不發生
變更起訴法條問題(參考最高法院92年台上字第
1841號判決意旨)。本件依檢察官起訴之事實,係指被
告陳墘仁與李百恩共同意圖營利,基於販賣第二級毒品
之犯意而販入如附表編號1至4所示甲基安非他命共13包
,未及出售即為警查獲,而依毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌,提起公訴。
本院審理結果,認被告陳墘仁係為自己施用之目的而持
有如附表編號3、4所示甲基安非他命4包,構成毒品危
害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二
十公克以上罪。則關於被告陳墘仁無販賣之意圖部分,
為犯罪事實之一部減縮,依上開說明,自
無庸另為無罪
之諭知,亦不生變更起訴法條問題。又被告陳墘仁於10
5年4月11日22時委託李百恩販入17.5公克之甲基安非他
命後,旋於同日22時施用甲基安非他命,是其犯持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪與施用第二級毒品罪間
具有
吸收犯之
實質上一罪關係,已如前述,則公訴意旨
認被告陳墘仁販入並持有如附表編號3、4所示甲基安非
他命4包之行為,與其施用甲基安非他命部分,係犯意
各別、行為互殊,應分論併罰云云,亦有未洽。
㈡、債務人「黃呈家」(綽號阿嘉)為擔保其積欠被告陳墘
仁之債務,而將上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍及
子彈交付被告陳墘仁作為抵押擔保品,被告陳墘仁收受
後未經許可而持有之行為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項持有具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條
第4項持有子彈罪(參考最高法院93年度台上字第4352
號判決、臺灣高等法院103年度
上訴字第2133號判決意
旨)。被告陳墘仁以一行為同時持有具殺傷力之改造手
槍及子彈罪,為想像競合犯,應請從一重論以持有具殺
傷力之改造手槍罪。又被告陳墘仁持有之子彈12顆,經
鑑定僅3顆具有殺傷力,其餘9顆不具殺傷力,已如前述
,公訴意旨認被告陳墘仁持有具殺傷力子彈共12顆云云
,顯屬
錯誤,惟公訴意旨認被告陳墘仁持有上開槍枝及
子彈之行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係,自無庸
就被告陳墘仁被訴持有不具殺傷力之子彈9顆部分諭知
無罪之判決。
㈢、被告陳墘仁所犯施用第二級毒品罪及持有具殺傷力之改
造手槍罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎,並審酌被告李百恩係高職肄業
、家庭經濟狀況勉持(見第11812號偵卷第31頁調查筆錄
受詢問人基本資料欄之記載),被告陳墘仁之教育程度係
大學肄業、家庭經濟狀況勉持(見本院卷第72頁之陳墘仁
個人戶籍資料、第11812號偵卷第40頁調查筆錄受詢問人
基本資料欄之記載),李百恩施用甲基安非他命之行為戕
害自身健康,李百恩持有海洛因及PMA之數量均不多,其
意圖營利販賣甲基安非他命雖然未遂,然其販入之甲基安
非他命之毛重高達500公克,數量甚多,其為警追緝攔查
時在熱鬧之市區道路開車衝撞警車之情節非輕,惟事後已
與警方達成
和解並賠償警車所受損害,有本院公務電話紀
錄、簡易和解書及志綾汽車有限公司估價單影本各1紙附
卷
可佐(見本院卷第154-156頁),被告陳墘仁持有如附
表編號3所示甲基安非他命純質淨重逾20公克,數量非少
,而其持有具殺傷力之改造槍枝1支及子彈3顆,嚴重危害
社會治安,兼衡其2人之
犯罪動機、目的、手段,暨犯後
均坦承犯行、態度良好等一切情狀,就被告李百恩部分分
別量處如主文第一項所示之刑,並就其犯施用第二級毒品
罪、持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪及妨害公務罪
部分所受
宣告之刑均諭知如易科罰金之折算標準且定其應
執行之刑暨諭知如易科罰金之折算標準(販賣第二級毒品
未遂罪部分所處之刑因不得易科罰金,自不得合併
定應執
行刑),及就被告陳墘仁部分分別量處如主文第二項所示
之刑,並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準,再
就宣告有期徒刑部分定其應執行之刑。
肆、沒收部分:
按被告2人行為後,刑法關於沒收之規定業於104年12月30日
修正公布,並於105年7月1日施行,此觀105年6月22日修正
公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明,且依修正後刑
法第2條第2項規定,沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑
法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他
法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」,明
白揭示
後法優於前法之原則;再105年6月22日毒品危害防制
條例第18、19、36條修正公布,並於105年7月1日施行,依
立法說明可知,係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第
2項所為之修法,為修正後沒收之特別規定,自應優先適用
。換言之,關於扣案毒品及供販賣毒品所用之物沒收,應優
先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條
第1項規定。茲分述如下:
㈠、扣案如附表編號10、11、15備註欄所示之物,均係被告李
百恩所有、供施用甲基安非他命所用之物,業據被告李百
恩供明在卷(見本院卷第136、233頁),爰依修正後即現
行(以下省略「修正後即現行」等字)刑法第38條第2項
前段規定均宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號5備註欄所示之物,係被告李百恩犯持有
第一級毒品罪所持有之海洛因,應依修正後即現行(以下
省略「修正後即現行」等字)毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之;扣案如附表編號6備註欄所
示之物,係被告李百恩所有、供犯持有第一級毒品罪所用
之物,爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號8備註欄所示之物,係被告李百恩犯持有
第一級毒品罪所持有之PMA,應依毒品危害防制條例第18
條第1項前段規定宣告沒收銷燬之;扣案如附表編號9備註
欄所示之物,係被告李百恩所有、供犯持有第二級毒品罪
所用之物,爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣、扣案如附表編號1備註欄所示之物,係被告李百恩犯販賣
第二級毒品未遂罪所持有之甲基安非他命,應依毒品危害
防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之;扣案如
附表編號2、12備註欄所示之物及未扣案之行動電話門號
0000000000號SIM卡1 張,均係被告李百恩所有、供犯販
賣第二級毒品未遂罪所用之物,經被告李百恩供承在卷(
見本院卷第232頁),均應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定宣告沒收。上開未扣案之SIM卡1張,於全部或一部
不能沒收時,則依刑法第38條第2項、第4項規定追徵其價
額。
㈤、扣案如附表編號3備註欄所示之物,係被告陳墘仁犯持有
第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所持有之甲基安非
他命,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告
沒收銷燬之;扣案如附表編號4、16、17、21備註欄所示
之物,係被告陳墘仁所有、供犯持有第二級毒品純質淨重
二十公克以上罪及施用甲基安非他命所用之物,爰依刑法
第38條第2項前段規定均宣告沒收。
㈥、扣案如附表編號22備註欄所示之物,係被告陳墘仁犯持有
可發射子彈具有殺傷力槍枝罪而持有之
違禁物,應依刑法
第38條第1項規定宣告沒收。至於附表編號23所示子彈因
於鑑定時均試射完畢,已喪失違禁物之性質,爰不宣告沒
收。
㈦、扣案之上開毒品於鑑定時用罄部分,既已滅失,自無庸宣
告沒收。其餘扣案物品均與本案犯罪無關,自不得宣告沒
收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第11條第
1項、第2項、第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、
第19條第1項,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項
,刑法第2條第2項、第11條前段、第135條第1項、第25條第1項
、第2項、第30條第1項前段、第55條、第47條第1項、第41條第1
項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第
2項、第4項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主
文。
本案由檢察官陳詩詩偵查起訴、經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
以上
正本證明與
原本無異。
如不服本判決應於
送達後10日內向本院提出
上訴狀。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附表:
┌─┬───────────────┬──────────────────┐
│編│扣案物品之名稱及數量 │備註(含是否應沒收或沒收銷燬之記載)│
│號│ │ │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│1 │甲基安非他命共約毛重肆佰陸拾肆│1.李百恩因犯販賣第二級毒品未遂罪所持│
│ │點伍公克。 │ 有之毒品(即扣押物品目錄表編號1至 │
│ │ │ 9)。 │
│ │ │2.應沒收銷燬之物:扣除鑑定用罄0.09公│
│ │ │ 克後之左列甲基安非他命。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│2 │盛裝上開編號1所示甲基安非他命 │1.李百恩所有、供犯販賣第二級毒品未遂│
│ │之包裝袋玖個。 │ 罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│3 │甲基安非他命共約毛重肆拾伍點肆│1.陳墘仁持有之毒品(即扣押物品目錄表│
│ │玖公克(純度約97%,純質淨重逾 │ 編號23至26)。 │
│ │20公克以上)。 │2.應沒收銷燬之物:扣除鑑定用罄0.08公│
│ │ │ 克後之左列甲基安非他命。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│4 │盛裝上開編號1所示甲基安非他命 │1.陳墘仁所有、犯持有第二級毒品純質淨│
│ │之包裝袋肆個。 │ 重二十公克以上罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│5 │海洛因共淨重肆點壹柒公克 │1.李百恩持有之第一級毒品。 │
│ │ │2.應沒收銷燬之物:海洛因驗餘共淨重肆│
│ │ │ 點壹肆公克。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│6 │盛裝上開編號3所示海洛因之包裝 │1.李百恩所有、供犯持有第一級毒品罪所│
│ │袋拾個 │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│7 │不含毒品成分之不明粉末壹包(淨│與本案無關(見12490號偵卷第89頁之法 │
│ │重貳點陸公克) │務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書) │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│8 │4-甲氧基安非他命(4-Methoxyamp│1.李百恩持有之第二級毒品。 │
│ │hetamine、PMA)共淨重零點陸肆 │2.應沒收銷燬之物:4-甲氧基安非他命(│
│ │参公克。 │ 4-Me thoxyamphetamine、PMA)驗餘淨│
│ │ │ 重零點伍捌零柒公克。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│9 │盛裝上開編號5所示PMP之包裝袋貳│1.李百恩所有、供犯持有第二級毒品罪所│
│ │個 │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
├─┼───────────────┼──────────────────┤
│10│分裝袋15個 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│11│摻食管2根 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│12│HTC牌手機壹支(不含SIM卡) │1.李百恩所有、供犯販賣第二級毒品未遂│
│ │ │ 罪所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│13│不詳品牌手機壹支(起訴書誤載為│與本案無關。 │
│ │samsung牌) │ │
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│14│筆記型電腦壹台 │與本案無關。 │
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│15│吸食器壹個 │1.李百恩所有、供犯施用第二級毒品罪所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│16│摻食管壹支 │1.陳墘仁所有、供施用甲基安非他命所用│
│ │ │ 之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│17│分裝袋拾貳個 │1.陳墘仁所有、供施用甲基安非他命所用│
│ │ │ 之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│18│手機参支(廠牌:PLAYBOY、samsu│與本案無關。 │
│ │ng、GFIVE) │ │
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│19│
第三級毒品愷他命壹包(淨重2.98│與本案無關(見本院卷第94頁之交通部民│
│ │8 公克) │用航空局醫務中心毒品鑑定書)。 │
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│20│第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙 │與本案無關(見本院卷第94頁之交通部民│
│ │基卡西酮壹包(淨重0.472公克) │用航空局醫務中心毒品鑑定書)。 │
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│21│電子磅秤壹台 │1.陳墘仁所有、供施用及持有甲基安非他│
│ │ │ 命所用之物。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│22│改造手槍(含彈匣)壹把(槍枝管│1.仿半自動手槍製造之槍枝,車通金屬槍│
│ │制編號:0000000000) │ 管內阻鐵而成,擊發功能正常,可供擊│
│ │ │ 發適用子彈使用,具殺傷力。 │
│ │ │2.應沒收之物:如左列之物。 │
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│23│非制式子彈拾貳顆(其中參顆具有│1.由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈│
│ │殺傷力,其餘玖顆不具殺傷力) │ 頭而成。 │
│ │ │2.左列具殺傷力之子彈3顆均於鑑定時經 │
│ │ │ 試射完畢,已喪失違禁物之性質。 │
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