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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第878號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳偉鎮 選任辯護人　何文雄律師 　　　　　　陳夢麟律師 　　　　　　康雲龍律師 參　與　人　安榮礦石化工股份有限公司 代　表　人　 陳朝生 代　理　人　李燕俐律師 　　　　　　洪偉勝律師 　　　　　　洪貴叁律師 輔　佐　人　陳逸能 上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第32725 號），並經本院裁定參與人參與沒收程序，本院判決如下： 主 文 乙○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳 年。 安榮礦石化工股份有限公司因乙○○犯對主管事務圖利罪而取得 新臺幣伍佰零貳萬零肆佰肆拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、乙○○係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）林口發電 廠供應組材料課之料帳管理員，負責臺電公司林口發電廠（ 下稱林口發電廠）物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤 存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項， 為從事業務之人，且因其負責物料驗收而辦理臺電公司有關 政府採購標案驗收，係依政府採購法從事於公共事務而具有 法定職務權限之公務員。緣林口發電廠為減少二氧化硫排放 ，達到維護環境之業務需要，於民國（下同）101年7月至10 3年8月間，依據政府採購法先後辦理三次「碳酸鈣（石灰石 粉）」財物採購，均由安榮礦石化工股份有限公司（下稱安 榮公司）得標。上開採購標案暨各得標總金額、單價分述如 下： ㈠101年7月間辦理「碳酸鈣一批（石灰石粉）」財物採購（採 購案號：0000000000；下稱標案Ａ），由安榮公司於101 年 7月27日以20,000公噸，總金額新臺幣（下同）18, 980,000 元得標並簽訂契約，每公噸合約單價為949元，履約期間自1 01年9月27日至102年5月20日； ㈡102年4月間辦理「碳酸鈣（石灰石粉）一批」財物採購（採 購案號：0000000000；下稱標案Ｂ），由安榮公司於102 年 4月19日以20,000公噸，總金額18,560,000元得標並簽訂契 約，每公噸合約單價為928元，履約期間自102年5月31 日至 103年1月7日； ㈢102年12月間辦理「碳酸鈣（石灰石粉）20000公噸」財物採 購（採購案號：0000000000；下稱標案Ｃ），由安榮公司於 102年12月13日以20,000公噸，總金額19,550,000元得標並 簽訂契約，每公噸合約單價為977.5元，履約期間自103年1 月10日至8月30日。 安榮公司並自行覓得邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田 永黔等自營聯結車司機載運石灰石粉至林口發電廠履約。 二、乙○○為物料採購之驗收人員，明知依據政府採購法第72條 第1項之規定，應依契約規定辦理驗收；同法施行細則第91 條第4項則規定，法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗 或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理；且明知「 林口發電廠石灰石粉採購規範書(下稱採購規範書)」即雙方 之履約規範，所規定內容：「二、交貨方式：1、甲方(即林 口發電廠）於需用石灰石粉時即通知乙方（即安榮公司）交 貨（1,200公噸±10% )，並須於通知後4工作天內開始交貨 ，自交貨日起8工作天內交貨完畢，超過8工作天，以逾期論 。2、乙方交貨需以密閉式罐裝車運送，到廠經會同甲方過 磅後，罐裝車應停放於指定地點，以卸貨吹送設備直接卸至 石灰石粉儲存倉。4、.....卸載前並會同甲方人員過磅，卸 貨中隨機抽樣。交貨時間須配合甲方作息；星期一至星期五 為上午09:00至11: 30，下午為13:00至15:00。5、乙方未經 會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙 方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」 等有關交貨時間、會同過磅及違約交貨應不予驗收計價等規 定。乙○○竟明知受安榮公司委託載運石灰石粉，運送入廠 之司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔等人於如 附表一所示時間所載運如附表一所示淨重之石灰石粉，係在 其每日上午8時30分(採購規範書載9時，後應實際作業需要 改為8時30分)起至11時30分止、下午1時起至3時止在林口發 電廠附設之地磅站執行過磅驗收作業以外之時間或合約過磅 驗收時間內(附表一編號94、216、272)，而無乙○○在場過 磅會驗之情形下，仍基於對主管事務圖利安榮公司及行使業 務登載不實文書之犯意，就其所負責上開石灰石粉驗收事務 ，違背採購規範書所示未經在場會同過磅即逕行卸貨、該車 次不予驗收計價之規定，接續在邱建國、洪春財、李志凱、 楊文霖、田永黔所提出未經其實際在場會同過磅之各該過磅 單上予以簽名，虛偽登載其有在場會同過磅並予驗收計價用 意之證明，而違背政府採購法第72條第1項所規定應依契約 辦理驗收及同法施行細則91條第4項規定契約定有驗收程序 者之法令，再填載驗收紀錄將數張過磅單(依交貨批次)、隨 機抽樣化驗結果資料彙總後，簽陳林口發電廠協驗、監驗及 主驗人員核批後（以上均為書面審核），再送會計單位核銷 撥款予安榮公司以行使，足以生損害於林口發電廠對於石灰 石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性，並因而圖安榮公 司如附表一所示各次採購案原不應予驗收計價之石灰石粉貨 款，共計1,187萬4266.91元之不法利益(計算式詳附表一所 載)。 三、乙○○承前犯意，於辦理案號標案Ｃ期間（即103年1月10日 至8月30日），復明知林口發電廠石灰石粉採購規範書三、 逾期罰款規定「三、逾期罰款：石灰石粉為甲方FGD設備運 轉不可中斷之物料，如有逾期交貨，應扣繳預定性逾期違約 金，按該次通知交貨貨款總價含稅計算，由乙方之貨款扣抵 ：每逾期1天交貨，以千分之1計扣。逾期4天起，按千分之3 計扣。逾期超過10天（不含）以上時，甲方逕依本規範書之 第四條解約賠償規定處理。」，竟於明知安榮公司103年3月 3 日至12日之該批次交貨數量僅有1,071.82公噸，未達該批 次最低交貨量1,080公噸之情況下，為使安榮公司免遭逾期 罰款，仍承前對於主管監督事務圖利安榮公司及行使業務登 載不實文書之整體犯意，就其所負責上開石灰石粉驗收事務 ，違背採購規範書所示逾期罰款之規定，接續將該交貨批次 之最後一車次（即洪春財於103年3月12日載運石灰石粉）之 過磅單上所載總重「39,120」公斤之阿拉伯數字「3」改為 「4 」，將所載實重「26,500」公斤之阿拉伯數字「2」改 為「3 」，並不實登載「實磅重量」等文字，再蓋上其姓名 校正章，用以表示其校正數量用意之證明，而違背政府採購 法第72 條第1項、同法施行細則第91條第4項應依契約辦理 驗收之法令，再交付予林口發電廠會計單位以行使，遂使安 榮公司該批次交貨數量形式上達1,081.82公噸而免遭逾期罰 款，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購 規範書執行之正確性，並因而圖安榮公司虛增10公噸石灰石 粉之貨款及免遭逾期罰款合計共1萬1,006.65元之不法利益 【算式： {10公噸×每公噸單價977.5元}＋{1,200公噸×每公噸單價 977.5元×（1＋5%）營業稅×（1/1000）違約金×1天}】。 四、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列 卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，與本案亦有自然之關聯性，被告及其辯護人於本院言 詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其 他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認 定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告乙○○對於上揭行使業務登載不實文書、圖利安榮 公司等犯罪事實，均坦承不諱。核與證人即自營聯結車司機 邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔之證詞；證人即 林口電廠供應組材料課管理員吳珊燕、會計組審核專員張子 福、帳務員陶健華、警員洪舜堂（梗枋卸貨場警員）及安榮 公司之實際負責人丙○○等人，於廉政署、偵查中之證詞大 致相符；復有卷附乙○○臺電公司職位說明書、乙○○101 年9月1日至103年8月31日之單位刷卡資料、林口發電廠101 年7月27日辦理「碳酸鈣一批（石灰石粉）」財物採購（標 案Ａ）、102年4月19日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）一批」財 物採購（標案Ｂ）及102年12月13日辦理「碳鈣（石灰石粉 ）20000噸」財物採購（標案Ｃ）之財物採購議價決標書、 採購契約書、採購契約項目清單、交貨通知單、林口發電廠 石灰石粉採購規範書、經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格 證書3紙、如附表一所示各日時之過磅單影本、102年1月 23 日至103年6月9日期間驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局103年10 月7日警政字第1030047499 號函所附「宜蘭縣政府警察局梗 枋地磅站過磅紀錄（102年1月至103年6月 )」、安榮公司登 記資料查詢、汽車車籍資料及積貨通知單4紙；洪春財於103 年3月12日駕駛車號000－00號聯結車載送灰石粉至林口發電 廠附設之過磅站過磅之過磅單、驗收單及林口發電廠所提供 未經乙○○校對前之原始過磅單影本等資料、林口發電廠10 3年9月18日林口字第1032160726號函暨所附支出傳票、臺灣 中小企業銀行蘇澳分行103年10月1日103蘇澳字第079號函暨 所附安榮公司交易存提明細（帳號00000000000 ）等資料足 資證明，被告所為之自白與事實相符合，本件事證已甚明確 ，犯行堪以認定，應依法論科。 二、本院引用相關法條之說明： ㈠臺電公司承辦政府採購法有關財物採購、履約及驗收之人員 為貪污治罪條例所指公務員：按94年2月2日修正公布（95年 7月1日施行）之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂 下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開 第一款後段「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，立法理由中，固將 依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採 購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員） ，然由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務 員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務 上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定 ，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高 權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上 之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限。故就「授 權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事 務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經 濟行為而與攸關國計民生等民眾依賴之公共事務有關者，亦 包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法 規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方 各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購 法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員， 均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，政府採購法 第15條第1項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機 關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審 核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘 其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長 在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。本件被告 係臺電公司林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，承辦本 件減少電廠二氧化硫排放，達到維護環境，攸關國計民生石 灰石粉之採購案驗收業務，自係依政府採購法從事於公共事 務而具有法定職務權限之公務員。 ㈡圖利罪之不法利益不應扣除成本、稅捐及費用，應以圖利犯 行之不法內涵判定不法利益範圍：按貪污治罪條例第6條第 1項第4 款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明 知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法 利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立 ；而此所謂「利益」之範圍如何、金額如何計算，學說及實 務固迭有不同見解，有採「機會利益說」者，認受益人因行 為人違反依法行政原則而獲得承作工程契約之權益，即屬因 而獲得之利益；有採「利益總額說」者，以受益人實際獲得 之金額，無庸扣除其成本、稅捐及其他費用，皆屬不法利益 ；有採「會計利潤」說者，以扣除成本、稅捐及其他費用後 ，仍有餘額者，始屬之，亦即以受益人在會計上獲有之利潤 ，方屬所稱之不法利益；亦有採「超額利潤說」者，認除扣 除成本、稅捐及其他費用外，尚應扣除合理利潤，如仍有餘 額者，始屬之。惟依上揭條文立法理由說明該所謂「利益」 係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟 價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消 極或積極者均屬之；沒收修法後，所指應沒收之不法利得係 採總額說，即不問成本、利潤均應沒收（見刑法第 38條之1 立法說明 )，學者對此亦採不法直接利得即應全部沒收，不 再扣除成本等費用(此見林鈺雄教授 「利得沒收之法律性質 與審查體系-兼論立法之展望」一文)，是本件被告應依採購 規範書：「4、.....卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨 機抽樣。交貨時間須配合甲方作息；星期一至星期五為上午 09:00至11: 30，下午為13:00至15:00。5、乙方未經會同甲 方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不 得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等有關 交貨時間、會同過磅及違約交貨應不予驗收計價之規定驗收 ，安榮公司如有違約行為，即應不予驗收，且於完成驗收後 始可依實際履約重量核實發放價金予安榮公司，被告違法驗 收使安榮公司取得如附表一各次交貨利益之不法內涵，包括 整個該車次之履約行為，違法圖得之利益自指附表一所示之 金額全部，而不應將安榮公司履約之成本、稅捐及費用（如 支付之運送費用）扣除。 ㈢又刑法第215條從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人 ，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以 生損害於公眾或他人者，為構成要件；而所謂接續犯係指如 數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接 續犯，而為包括之一罪（此有最高法院86年台上字第3295號 判例足供參考） 三、核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對於主管事務圖利罪及刑法第216條、同法第215條之行使業 務上登載不實文書罪。其業務登載不實文書之低度行為，應 為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖於附表一所示 101年1月間至103年7月間，在由安榮公司得標之3 次石灰石 採購案中之298 筆，履約交貨次數中，陸續彙整未經會磅即 予簽名確認驗收之過磅單，再簽請林口發電廠主驗人員、會 計單位核銷撥款，及於期間不實校正103年3月12日之過磅單 交付予會計單位，藉以虛增安榮公司交貨重量，使原依契約 不應計價各次運送交貨之石灰石粉全予計價，或使安榮公司 因而達該批次最低交貨數量而免遭違約罰，資以圖利安榮公 司，惟所為均屬侵害同一臺電公司法益，在時間、空間上均 係反復施行，足認有持續之密切關係，依一般社會觀念，難 以就各該行為強行分開，依上揭規定及說明，自各應以接續 犯論以行使業務登載不實文書罪、對於主管事務圖利罪一罪 。另被告所犯行使業務登載不實文書罪、對於主管事務圖利 罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從較重之對於主管事務圖利罪處斷。次按貪污治罪 條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵 查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查 中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依 該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自 無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認 有上開規定之適用，此有最高法院94年度台上字第7392號判 決意旨可供參照。是被告就其對於主管事務圖利犯行，係圖 安榮公司不法利益，因而得利者為安榮公司，被告未實際得 利，既已於偵查中自白，應依上揭規定，減輕其刑。爰審酌 被告係臺電公司林口電廠之料帳管理員，為公營事業人員， 原應依法令執行安榮公司石灰石粉之進料驗收業務，確保履 約之品質、數量，惟長期未依契約時間、會同進料司機驗收 ，致圖利安榮公司達1188萬餘元，犯罪惡性非輕，所侵害臺 電公司之利益尚巨，然其素行良好，並無犯罪前科，於偵審 中均自白犯罪，已有悔意，兼衡被告之品行、智識程度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及 刑法第37條第2項之規定，並宣告褫奪公權2年。另刑法第74 條第1項規定為受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以 上五年以下之緩刑，是宣告緩刑之前題要件為，宣告二年以 下有期徒刑，本案被告所犯圖利罪，經依上揭規定減刑後， 最重本刑仍超過有期徒刑二年，又無其他減刑事由，本院宣 告刑自超過二年，是於緩刑宣告之要件不符，辯護人求為緩 刑之宣告，尚難准許，併此敘明。 四、圖得他人不法利益之沒收： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38 、40、51條等條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之 2等條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40 條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000 000000號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起 施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒 收部分，依照上揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修 正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。再者，因本次 刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他 法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」， 亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次 增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正 施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普 通法」之原則，優先適用其他法律。為因應上開刑法施行法 第10條之3第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施 行之日（即105年7月1日）失效，故原貪污治罪條例第10條 關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日起施行，修正後之規定為：「犯第四條至第六條之罪 ，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之 來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人 證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立法理由 並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全 部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行 追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法 沒收章之規定；配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條 文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。準此， 本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規定。 ㈡又刑法第2條、第38條之1修正理由明白揭示「任何人都不得 保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪 誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性 質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。而 刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額（第3項）。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項 ）。」，依該條立法意旨，本法所指財產上利益，包括積極 利益及消極利益；基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，已詳如上述。又按參 與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判 決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應 記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別 情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對 於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。第1項沒 收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之，刑事訴訟 法第455條之26亦有明文。 ㈢被告為臺電公司辦理安榮公司得標之標案Ａ、Ｂ、Ｃ之各次 交付石灰石粉之驗收人員，於交貨驗收時，違背法令，未於 交貨時間、經會同過磅，由安榮公司送貨司機員，逕自過磅 後，再由被告於過磅單上簽名表示已經會同過磅，經彙總數 次後，以簽陳報主驗、會計人員核批後，發給安榮公司履約 金額，違法圖安榮公司如附表一所示之不法利益，均詳如事 實欄一、二、三所載，總計圖得安榮公司1188萬5273.56元( 即1,187萬4266.91元+1萬1,006.65元），此為被告即犯罪行 為人為參與人安榮公司實行違法行為，安榮公司因而取得之 不法利益，自應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 ㈣有關犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之；又宣告刑法之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 定有 明文。同條立法理由則謂「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，爰參考德國刑法第七十三C條及德國刑事訴訟法第四百三 十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵 於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價 值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要 之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」，學者林鈺雄上揭論文對 此則認，德國立法明確放棄淨利原則。至於在犯罪支出成本 之沒收範圍，是否具有（超過準不當得利之外的）刑罰或類 似刑罰性質的爭論，學說與實務見解已如前述（該文之貳、 一、（二）、2）。更重要的是，德國不但總額原則已經相 對化了，而且還有過苛調節條款（§73c StGB：下文「六、 （二）」）的明文規定，在沒收犯罪成本顯然過苛的個案， 法官本來就有可資調節沒收數額（包含不沒收犯罪支出成本 ）的手段可以運用，因此，總額原則實際上已經可以被過苛 調節條款所緩和。本案參與人安榮公司在履約過程中，雖因 被告違背法令而圖得如附表一之利益，然參與人仍非全無交 付石灰石粉，僅係利用被告違約驗收之虛，由司機員以壓車 之方式虛增交付石灰石粉之重量，如依被告圖利罪之不法範 圍計算將取得之價金全數沒收，顯然過苛，是認如將實際交 付之石灰石粉部分應得之價金扣除，餘額再予沒收，始為適 當。經查：附表一之標案分別為標案Ａ、Ｂ、Ｃ，圖利期間 自102年1月15日起至103年7月3日，接續圖利次數達298筆， 雖然採購規範書載明，參與人安榮公司依約應按時、按量交 貨，而司機員每筆交貨之運費又以該車次之重量計算，但案 發至今，除廉政署查扣之4張內容記載不全之積貨通知單外 ，其餘由安榮公司掌管之足資證明送貨重量之資料，均未據 提出於法院供本院核算確實已交貨予臺電公司之重量，據此 ，依上揭規定，有關沒收之犯罪所得及追徵範圍與價額，認 定顯有困難時可以估算方式為之，舉輕明重，有關安榮公司 實際交付之重量，即可扣減沒收金額之計算基礎，如亦有認 定困難時，自許法院為參與人之利益，以估算方式為之。是 本院將卷附司機員於梗枋地磅站過磅之紀錄（即履約期間該 車次經契約雙方以外之公家機關客觀過磅之車總重量）、與 同次送至臺電公司林口電廠過磅之過磅單進行比對，算出虛 增重量與實際運送之石灰石粉重量間之比例，即實際載運比 例，將總共17次之比對結果，平均後取得一個平均值，以此 計算附表一圖利金額中，實際交付石灰石粉之對價金額，認 圖利總金額1187萬4267元（小數點後四捨五入，下同）中之 686萬4826元為其實際交付石灰石後應得之金額，扣除後應 沒收之總金額為500萬9441元(小數點均捨棄)，其詳細之計 算式如附表二。此數額再加上事實欄三之1萬1,007元，總計 應沒收之總金額為502萬0448元。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第455條之26 ， 貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條，刑法第 11條前段、第216條、第215條、第55條、第37條第2項、第38 條 之1第2項第3款、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳伯均、甲○○、郭峻豪提起公訴，檢察官林修平 到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 7 月 5 日 刑事第三庭 審判長法官王綽光 法官洪珮婷 法官王榆富 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 參與人如不服本沒收判決應於收受本判決後10日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 書記官 吳進安 中 華 民 國 106 年 7 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 中華民國刑法 第 215 條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。