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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第996號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳治凱 被　　　告　基龍米克斯生物科技股份有限公司 代　表　人　游卓遠 選任辯護人　鄭克盛律師 　　　　　　許世昌律師 上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（105 年 度偵續字第142號），本院判決如下： 主 文 陳治凱共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年 ，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及應接 受拾小時之法治教育課程。 基龍米克斯生物科技股份有限公司之代理人因執行業務，犯政府 採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣貳拾萬元 。 事 實 一、陳治凱自民國96年起任職於基龍米克斯生物科技股份有限公 司（下稱基龍公司，登記負責人為游卓遠），擔任該公司業 務，負責公司產品之銷售及政府採購案件之投標，雖於103 年2 月6 日離職，惟於內政部警政署刑事警察局於103 年3 、4 月間辦理「103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」之標案（下稱系爭標案），仍受基龍公司無償 委任，代理該公司參與系爭標案，而為基龍公司於系爭標案 之代理人。陳治凱為確保能由基龍公司順利取得系爭標案， 並營造形式上有3 家以上廠商參與競標之假象，以符合政府 採購法第48條第1 項所定3 家合格廠商投標始得開標之規定 ，竟與無意參與系爭標案投標之精英有限公司（下稱精英公 司）實際負責人蔡耀淳、幸服有限公司（下稱幸服公司）負 責人潘志銘（精英公司等4 人涉犯違反政府採購法罪嫌部分 ，均另經檢察官為緩起訴處分）共同基於虛增投標廠商，以 詐術使開標發生不正確之結果之犯意聯絡，與無投標意願之 蔡耀淳、潘志銘協議，以精英公司、幸服公司名義參與投標 ，商妥以精英公司、幸服公司出價較高（投標單價各為新臺 幣（下同）12 8萬800 元、128 萬7600元）、基龍公司出價 較低（投標單價為127 萬1500元）之方式參標，使經辦該標 案人員誤信基龍公司與精英公司、幸服公司間確有競爭關係 ，已達法定開標門檻而陷於錯誤，於103 年4 月2 日在臺北 市○○區○○○路○段○○○ 巷○ 號內政部警政署刑事警察局 6 樓會議室進行開標作業，由陳治凱代表基龍公司、蔡耀淳 代表精英公司及陳治凱指示不知情之基龍公司員工趙佩宇代 表幸服公司出席開標，審標時，基龍公司即優先減價為126 萬4700元，並於開標後幸服公司放棄減價，基龍公司第一次 減價為125 萬1100元，精英公司仍配合減價為126 萬元，最 後由基龍公司以低於該標案底價之價格125 萬1100元得標， 而使開標發生不正確之結果。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下 列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述等證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳治凱、基龍公 司及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對本案全部證 據均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時，亦無不適 當之處，依前開規定，均有證據能力。 二、至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均 係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟 法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告 陳治凱、基龍公司及其辯護人為證據能力及證明力之意見表 示，自得為認定被告犯罪事實所憑之依據。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳治凱坦承確有負責代理基龍公司參與系爭標案， 並與無投標意願之蔡耀淳、潘志銘協議，使用精英公司、幸 服公司名義陪標，以上開出價方式，使基龍公司得標，導致 開標發生不正確之結果之犯罪事實；而被告基龍公司固坦承 有委請被告陳治凱參與系爭標案，惟矢口否認其應對被告陳 治凱上開犯行負責，並辯稱：被告陳治凱於案發時已非本公 司之受僱人，無從對其監督管理，雖有讓被告陳治凱協助幫 忙投標，但不知悉被告陳治凱如何參與投標，亦無指示其為 違法行為，此僅係被告陳治凱個人決定，基龍公司已盡到實 質監督情形，應無連帶受罰之理云云。經查： （一）上開犯罪事實，業據被告陳治凱於調詢、偵訊及本院審理 時均已坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵 字第22324 號卷一，下稱偵1 卷第13至14頁反面，臺灣新 北地方法院檢察署104 年度偵字第22324 號卷二，下稱偵 2 卷第26至28、30至32頁，臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵續字第142 號卷，下稱偵3 卷第60至61頁，本院審 訴卷第27至31頁，本院審理卷第39至46、72頁），核與證 人趙佩宇於調詢中之證述、證人即共犯蔡耀淳、潘志銘於 調詢、偵訊中之證述情節完全相符（見偵1 卷第16至18、 24 至26 頁反面、55至57頁，偵2 卷第6 至8 、13頁反面 至第15頁反面、第19頁反面至第22頁，偵3 卷第58至59、 61至62頁），且有內政部警政署刑事警察局「103 年度DN A 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組」標案之公開 招標公告、開標/ 決標紀錄、採購招標案簽到、決標公告 等件（見偵1 卷第34、59至61、62至63頁反面、64、65頁 ）及基龍公司、精英公司、幸服公司之申登資料查詢結果 與相關投標文件（含廠商資、規格審查表、規格文件、營 業人統一編號查詢結果、營業人銷售額與稅額申報書(401 ) 、投標廠商聲明書、103 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用 微量DNA 萃取試劑組規格、數量需求表、採購案標單、10 3 年度DNA 萃取試劑組及鑑識用微量DNA 萃取試劑組單價 分析表）等件附卷可稽（見偵1 卷第79至88、243 至315 頁），則被告陳治凱之任意性自白，核與真實相符，堪認 被告陳治凱確有與共犯蔡耀淳、潘志銘就系爭標案，以形 式上增加精英公司、幸服公司參與投標，但不使該二家公 司真正得標之方式，共同施以詐術，使經辦該標案人員誤 信基龍公司與精英公司、幸服公司間確有競爭關係，而陷 於錯誤，終由被告基龍公司得標，致發生開標不正確結果 之事實。 （二）按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執 行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對 該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文， 此係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至 第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人 員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員， 並罰其廠商；又廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業 人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠 商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務， 故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主 ，無關責任轉嫁問題（最高法院92年度台上字第2720號判 決參照）。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者 ，必以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員（ 自然人）犯罪為前提，並以兩者（上開自然人及廠商）均 受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之 代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政 府採購法之罪，並受刑事追訴處罰，而業務主則係就其所 屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之 責任，從業人員及業務主就其各自犯罪構成要件負其責任 。 1.查被告陳治凱原為被告基龍公司之業務人員，負責該公司 產品之銷售及政府採購案件之投標，其於103 年2 月6日 離職後，始受被告基龍公司之個案委託而代理參與系爭標 案乙節，業經被告陳治凱到庭供承不諱（見本院卷第41頁 ），被告基龍公司代表人游卓遠亦不爭執（見本院卷第41 頁），足認被告陳治凱與被告基龍公司間就系爭標案參與 投標一事應具委任關係無訛。縱使被告陳治凱為無償受任 ，然依被告陳治凱於審理中供稱：伊是負責寫本案標單， 伊的業務主管就確定價格有無寫合理，他確認沒有問題就 蓋公司大小章，然後伊到現場參與投標，公司方面會先跟 伊說優先減價、第一次減價的金額，底價到哪部分可以接 受，在現場投標過程中，如果減價到底線時，就需要跟公 司回報等語（見本院卷第61至62、65頁），可知關於系爭 標案參與投標過程，被告陳治凱尚應遵守被告基龍公司內 部審核程序，並應接受被告基龍公司之價格指示，須視開 標減價狀況回報被告基龍公司，而不得任意減價低於底價 ，顯見被告陳治凱與被告基龍公司間即存有選任、提供勞 務給付及監督關係至明。準此，被告基龍公司就系爭標案 之投標，既委任被告陳治凱代理參與，替其爭取標案，核 與公司本身參與情形，並無差異，被告基龍公司仍須確保 其就系爭標案之合法參與，故被告基龍公司在此一委任關 係下，針對受任人即被告陳治凱須依法投標，尚無排除本 人應負積極監督責任之餘地。是被告基龍公司所辯稱：被 告陳治凱於案發時已非受僱人，無從對其監督管理云云， 洵屬卸責之詞，無足採信。 2.承上，被告陳治凱就系爭標案之標單上價格，事先需經由 被告基龍公司核可，始可提出參與投標，並對於該標案之 減價，亦須經被告基龍公司之指示，且於開標過程中，有 回報與其他廠商競價而減價至底價之義務；惟被告基龍公 司對於參與人員如何合法從事政府採購案件，卻無提供任 何教育訓練，僅任由參與人員自行解讀標案相關說明，此 經被告陳治凱到庭供述明確（見本院卷第65頁），又被告 基龍公司對於參與人員從事政府採購案件投標過程之稽核 、控管，避免流弊發生之程序，卻付之闕如，則被告基龍 公司對於被告陳治凱分別找共犯蔡耀淳、潘志銘以精英公 司、幸服公司名義與證件配合投標，未為任何防止受任人 被告陳治凱為此行為之措施，被告基龍公司並未盡其監督 義務至明。再按政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購 制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能， 確保採購品質（見政府採購法第1 條）。本件不論被告陳 治凱是否為被告基龍公司之利益而違反政府採購法第87條 第3 項之規定，被告陳治凱找共犯蔡耀淳、潘志銘以精英 公司、幸服公司名義與證件為被告基龍公司「陪標」，已 破壞上開政府採購法第1 條明定之立法宗旨。況政府採購 法第92條本身就法人之責任亦未明定任何免責事由，雖被 告基龍公司之選任辯護人辯護稱：本件係屬被告陳治凱個 人行為，非可歸責於被告基龍公司等語，然此係民事上舉 證責任轉換由僱用人證明自身就受僱人執行職務已盡監督 而免責概念，此與政府採購法第92條明定法人（即業務主 ）之刑事責任不同。本件若認被告基龍公司得以民事侵權 行為關於僱用人免責事由脫免自身應負之刑事責任，將混 淆民、刑事責任，此終非法之目的。 3.又被告陳治凱固稱：伊找精英公司、幸服公司以上開非法 方式參與系爭標案，並未告知被告基龍公司，這是伊個人 的決定云云，惟查被告陳治凱係受被告基龍公司委任代理 參與系爭標案之投標，但關於系爭標案之標單上價格，尚 須經過被告基龍公司審核、用印，始得提出，又須依被告 基龍公司事先指示而為優先減價、第一次減價之準備，且 於開標時視減價情況，負有隨時回報被告基龍公司義務， 已如前述，由此觀之，足見被告基龍公司對於被告陳治凱 參與系爭標案過程，並非毫無控管之情。況查案發時被告 陳治凱另又委請基龍公司員工趙佩宇，代表幸服公司出席 開標，並配合為假投標，使經辦人員誤信基龍公司與幸服 公司間確有競爭關係，陷於錯誤，而繼續開標，遂由被告 基龍公司得標，致發生不正確結果，則被告基龍公司對於 被告陳治凱如何代理參與系爭標案而為其得標，是否全然 不知，已非無疑。再者，被告陳治凱倘僅係一時無償協助 被告基龍公司參與系爭標案，於該標案未達法定數量廠商 參與投標時，大可放棄不為投標，實無須甘冒違法風險， 於本次投標以上開方式而為被告基龍公司得標，是被告陳 治凱捨此不為，衡情，難謂被告公司毫無所悉之理。又被 告陳治凱原為被告基龍公司之員工，案發時雙方雖已無形 式上僱傭關係，然被告陳治凱實質上仍從事原本業務內容 ，並基於委任關係，尚受被告基龍公司之指示及監督，故 其所為本件係自行決定以非法方式參與系爭標案而與被告 基龍公司無涉之證言，顯非無迴護被告基龍公司之可能， 自難遽信。 4.被告基龍公司之辯護人雖另辯稱：被告基龍公司就系爭標 案之產品具有獨家代理權，參與投標就算未滿三家廠商而 流標，再次投標，即可進入議價，對於被告基龍公司而言 ，並無須找另二家廠商來陪標云云，縱認被告基龍公司對 於系爭標案所需產品具有獨家代理權，可取得再次不經公 告程序之議價空間，而有高度得標之機會，然其既已明知 具此優勢競爭條件，大可等待本次投標流標後，再與內政 部警政署刑事警察局進行議價程序，卻仍委請被告陳治凱 參與本次公開招標，並與其他未具獨家代理權之廠商進行 競價，以爭取標案，又被告基龍公司對於被告陳治凱上開 參與標案過程，亦存有相當控管之餘地，顯非無預見被告 陳治凱極有安排其他廠商配合虛偽參與投標之可能，被告 基龍公司理應提高監督義務，卻未見被告基龍公司有何積 極管理之舉，以防止被告陳治凱為上開違法行為，反任由 被告陳治凱為之，亦徵被告基龍公司確有未盡其監督之責 至灼，是被告基龍公司之辯護人此部分所辯，無礙於被告 基龍公司未盡本案監督責任之認定。 5. 綜上，被告基龍公司對於代理人陳治凱因受託執行參與系 爭標案之業務而犯政府採購法之罪，仍應負同法第92條之 刑責。是被告基龍公司及選任辯護人上開所辯，均非可採 。 （三）從而，本案事證明確，被告陳治凱、基龍公司所涉上開犯 行，洵堪認定，均應依法論科。 參、論罪科刑 一、按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為 其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機 關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相 較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等 而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最 高法院103 年度台上字第414 號、101 年度台上字第6035 號判決意旨參照）。又廠商於投標前基於使開標發生不正確 結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假 象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其 他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱 因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必 能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍 有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103 年7 月 第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。查被告陳治凱為被告 基龍公司之代理人，其與共犯蔡耀淳、潘志銘，就系爭標案 ，明知精英公司、幸服公司本無投標之意，亦無使精英公司 、幸服公司與被告基龍公司處於實質競爭之關係，亦無使精 英公司、幸服公司均能得標之真意，仍形式上以精英公司、 幸服公司及被告基龍公司分別參與系爭標案之投標。則被告 陳治凱主觀上有使採購機關誤認精英公司、幸服公司與被告 基龍公司間有實質競爭之意思，客觀上確有實施詐術之行為 ，致最終由被告基龍公司得標，而使開標發生不正確之結果 。核被告陳治凱所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害 投標罪，其與共犯蔡耀淳、潘志銘就此妨害投標罪之犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告陳治凱係受 被告基龍公司委託而代理參與系爭標案，其因執行該受託業 務犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪，被告基龍公司應 依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3 項之罰金刑 。 二、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，被告陳治凱邀共犯蔡耀淳、潘志 銘各以精英公司、幸服公司之名義參與系爭標案之投標，企 圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為 實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期 待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且被告陳治凱於 本件係居於犯罪主導地位，犯罪情節較重，兼衡酌被告陳治 凱之智識程度為大學畢業，生活經濟狀況為小康等一切情狀 （見偵1 卷第13頁），量處如主文所示之刑，且諭知易科罰 金之折算標準；被告基龍公司因代理人即被告陳治凱因執行 業務犯上開違反政府採購法之罪，爰審酌上情，量科如主文 所示之罰金刑。 三、另被告陳治凱未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失 慮，偶罹刑典，惟事後自始坦承犯行，信經此偵、審程序後 ，應能謹慎其行，且現未任職基龍公司諒無再犯之虞，本院 因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。又 為使被告陳治凱於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，及 斟酌其經濟狀況，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款 之規定，命被告應於緩刑期間應向公庫支付新臺幣10萬元， 及應接受法治教育10小時，併依刑法第93條第1 項第2 款之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，如有違反上 述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定 ，得為撤銷緩刑宣告事由。 四、末按被告陳治凱、基龍公司行為後，刑法關於沒收之規定， 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行 ，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「 本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。依修正後刑法第38條之1 第1 項規定「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」，所謂犯罪所得係指為犯罪或產生犯罪之所得 ，在犯罪與利得間須有直接關聯性，苟無犯罪所得，自不生 利得剝奪之問題。查本案被告陳治凱、基龍公司雖以陪標之 詐術於形式上符合法定投標家數，致被告基龍公司最終仍以 最低價而得標，因此獲得內政部警政署刑事警察局給付之採 購款，然該採購款乃被告基龍公司進行系爭標案交易之對價 ，核與被告陳治凱、基龍公司之本案犯行不具有直接關聯性 ，自難認係被告基龍公司本案犯罪之利得；又被告陳治凱係 基於無償委任而為本案犯行，且綜合全案卷證資料，亦乏證 據證明被告陳治凱有因上開犯行已另獲任何數額之報酬，故 被告陳治凱、基龍公司均無本案犯罪所得而須諭知沒收問題 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第 87條第3 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項 前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第 1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官唐仲慶到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 2 日 刑事第八庭 審判長法 官 白 光 華 法 官 林 米 慧 法 官 黃 湘 瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪 愷 翎 中 華 民 國 105 年 12 月 2 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。