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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度醫訴字第2號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳福來 上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵 字第20825、26555號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經聽取當事人意見，本院合議庭裁定由受命法官獨任 進行簡式審判程序，判決如下： 主 文 吳福來犯藥事法第八十三條第一項之供應禁藥罪，處有期徒刑陸 月。扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。 事 實 一、吳福來係未具牙醫師資格之人，明知其未取得合法醫師資格 ，竟基於反覆非法執行醫療業務之集合犯意，於民國90年10 月間某日起至104年7月21日遭查獲時止，在其位於新北市○ ○區○○路0段000巷00弄0號3樓之住處，未經牙醫師或鑲牙 生之指示，即以其所有之牙科診療椅1 部及相關醫療器材、 針劑等，為林聖偉、吳美秀等不特定人看診，並實施拔牙、 牙痛治療、裝置假牙、麻醉等醫療行為，而擅自執行牙醫之 醫療業務；且基於反覆供應禁藥之集合犯意，將其向真實姓 名年籍不詳之人購買未經衛生福利部核准藥品許可證而輸入 之「PRONES -PASTA AROMA 齒科用表面麻醉劑」之禁藥，於 其為病患為牙齒醫療行為時表面麻醉使用。嗣經新北市政府 衛生局接獲民眾檢舉，派員前往吳福來上址住處稽查後函請 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，於104年7月21日上午 11時40分許，臺灣新北地方法院檢察署檢察官會同新北市政 府衛生局、新北市政府警察局蘆洲分局警員，持臺灣新北地 方法院核發之搜索票，至吳福來上址住處執行搜索，當場在 該處扣得如附表編號1至11所示之物，而查獲上情。 二、案經新北市政府衛生局函請及新北市政府警察局蘆洲分局報 告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： (一)被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，其於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述 ，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告吳福 來之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，而依刑事訴訟法 第273條之1 第1項規定，裁定改用簡式審判程序，是本案之 證據調查，依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之 規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，其證 據調查，亦不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第 161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。 (二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力 。 二、認定犯罪事實之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序 時及審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告張來富於警詢 時、偵查中證述內容，及證人林聖偉、吳美秀、陳存禮於警 詢時證述內容均相符（見104 年度偵字第20825號偵卷第8頁 至第13頁、104 年度警聲搜字第1286號偵卷第4頁至第5頁） ，並有新北市政府衛生局104年3月25日新北衛醫字第000000 0000號函、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（104年3 月10日）各1 份、新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓 住宅照片3 張、新北市政府人民陳情案件資料、新北市政府 衛生局104年4月1日新北衛醫字第0000000000號函各1份、蒐 證照片8 張、新北市衛生局受理民眾口頭陳訴案件紀錄表、 被告名片影本各1 份、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府衛生局現場稽查工作日 誌表（104年7月21日）、代保單、齒科診療紀錄表各1 份、 現場照片18張、齒科診療記錄表暨費用紀錄表影本共136 張 、新北市政府衛生局104年9月14日新北衛食字第0000000000 號函、新北市衛生局食品藥物管理科訪談紀錄表、新北市政 府衛生局104年8月18日新北衛食字第0000000000號函、臺北 市政府衛生局104年8 月11日北市衛食藥字第00000000000號 函、臺北市政府衛生局檢查工作日記表（104 年8月7日）、 切結書、新北市政府衛生局104年7月30日新北衛食字第0000 000000號函、新北市政府衛生局簽辦單、公務電話紀錄表、 啟信牙科器材有限公司之經濟部商業司公司基本資料查詢各 1份、現場照片43張、派案單1份在卷可稽（見104 年度他字 第2014號偵卷第1頁至第5頁、104年度他字第2085號偵卷第1 頁至第5頁、104 年度偵字第20825號偵卷第16頁至第22頁、 第29頁至第40頁、第62頁至第129頁背面、104年度偵字第26 555號偵卷第1頁至第3頁、第5頁至第13頁、第16頁至第21頁 背面），復有如附表編號1 至11所示之物扣案可佐，足認被 告任意性自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑之說明： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案行為後，藥事法第83條第1 項於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4 日生效，該 條第1 項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修 正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」是修 正後將得併科罰金之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高 為「新臺幣五千萬元以下」，本案就被告所為供應禁藥之部 分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1 項並無較 有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前藥事法第 83條第1項之規定。 (二)按藥事法第22條規定，未經核准擅自輸入之藥品，為該法所 稱之禁藥；依該法第39條第1 項規定，上開所謂核准，即應 將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有 關資料，連同標籤、仿單及樣品，於繳納費用後，先申請中 央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得 製造；則未將成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與 方法及有關資料，連同標籤、仿單及樣品，於繳費申請中央 衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證，即擅自輸 入之藥品，即屬禁藥。查被告提供病患於牙齒醫療行為時表 面麻醉使用之「PRONES-PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」， 外觀包裝標示之製造販賣商為「日本齒科藥品株式會社」， 未見有衛生福利部核准之藥品許可證字號，則上開麻醉劑應 係未經衛生福利部核准藥品許可證而輸入之藥品，業據被告 於本院準備程序時及審理時自承不諱，並有新北市政府衛生 局104年12月10日新北衛食字第0000000000號函1份在卷可證 （見104年度偵字第20825號偵卷第150 頁至該頁背面），揆 諸上開說明，自屬禁藥無疑。 (三)核被告所為，係犯醫師法第28條前段無醫師資格擅自執行醫 療業務、修正前藥事法第83條第1 項之供應禁藥罪。起訴書 雖認被告係犯供應、調劑禁藥罪，惟藥事法所謂之「調劑」 係藥事人員自受理處方箋至特定病患取得藥品間之相關行為 （行政院衛生署99年12月1日FDA藥字第0000000000號函釋可 參），而同法所謂「供應」，係指藥局或藥師之讓與行為而 言（最高法院82年度台上字第6274號裁判要旨參照），如提 供未經核准擅自輸入之藥品予病患使用，應構成供應禁藥罪 ，是起訴意旨容有誤會，應僅論以供應禁藥罪。復按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判 決意旨參照）。被告於90年10月間某日起至104年7月21日遭 查獲時止，反覆在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄 0號3樓之住處，實施拔牙、牙痛治療、裝置假牙、麻醉等醫 療行為，並提供未經核准輸入之「PRONES-PASTA AROMA齒科 用表面麻醉劑」予求診之病患使用，各係基於單一非法執行 醫療業務，及供應禁藥之犯意，於密接之一定時、地反覆為 之，在行為概念上具職業性、營業性等重複特質，揆諸上開 說明，應予評價認係包括一罪之集合犯，各僅論以一醫師法 第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前藥事法第83條第 1 項之供應禁藥罪。被告所犯上開二罪，係以一行為而觸犯 數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之供應 禁藥罪處斷。 (四)爰審酌被告曾於90年間違反醫師法，經本院以90年度易字第 2858號判決判處有期徒刑1年2月、緩刑4 年，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1件在卷可佐（見本院卷第9頁），被告 曾違反醫師法而獲得緩刑之恩典，竟不思悔改，仍自90年10 月間某日起至104年7月21日遭查獲時止，非法執行醫療業務 ，更甚而使用未經核准擅自輸入之禁藥之手段、方式，不僅 影響公眾醫療品質，更危及民眾身體健康，所為實屬不該； 惟考量被告犯後始終坦承犯行，且其擅自執行醫療業務雖有 不該，但尚查無進一步衍生醫療糾紛或造成病患實害，並兼 衡其犯罪動機、目的、犯罪行為時間之久暫，及被告國中肄 業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見104年度偵字第208 25號偵卷第6頁之被告第1次調查筆錄受詢問人欄所載）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。 (五)按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之 物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並 未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持 有及行使之規定（例如：安非他命依毒品危害防制條例不得 製造、運輸、販賣、持有或吸用，而屬違禁物）外，偽藥及 禁藥並非均屬違禁物，而應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其 沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規 定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或 供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款之規定 諭知沒收。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或 禁藥，沒入銷燬之。」，但該沒入銷燬之規定，係列於藥事 法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其 性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限， 法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台 上字第278 號判決意旨參照）。扣案如附表編號11所示之「 PRONES-PASTA AROMA齒科用表面麻醉劑」4 盒，均為未經核 准而擅自輸入之禁藥，惟因非屬違禁物，且未經主管機關執 行沒入銷燬，仍屬被告所有供本件非法執行醫療業務犯罪所 用或預備所用，及供應禁藥犯罪所得之物，爰依刑法第38條 第1項第2款、第3 款之規定，併予宣告沒收。扣案如附表編 號1 至6、8至10所示之物，均係被告所有供其犯醫師法第28 條前段之罪所用或預備使用之藥械，應依醫師法第28條前段 規定，均併予宣告沒收。另扣案如附表編號7 所示之齒科診 療紀錄表135 張，係被告用以紀錄病患診療情形及費用，屬 為被告所有犯醫師法第28條前段之罪所用或所生之物，均應 依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前 段，醫師法第28條前段、修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條 第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第3款， 判決如主文。 本案經檢察官曾馨儀偵查起訴，由檢察官何皓元於本院到庭執行 公訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 9 日 刑事第十一庭 法 官 潘曉玫 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 翁淑婷 中 華 民 國 105 年 3 月 9 日 附表： ┌──┬───────────────┬────────┐ │編號│扣案物名稱 │數量 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │1 │磨牙器 │3支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │2 │脫牙器 │1支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │3 │麻醉針注射器 │1支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │4 │口腔鏡 │13支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │5 │拔牙器 │9支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │6 │起子 │11支 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │7 │齒科診療紀錄表 │135張 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │8 │診療椅 │1台 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │9 │快速高壓消毒器 │1台 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │10 │熱士利得新艾注射劑 │95瓶 │ ├──┼───────────────┼────────┤ │11 │PRONES -PASTA AROMA齒科用表面 │4盒 │ │ │麻醉劑 │ │ └──┴───────────────┴────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其 所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第11條第1項但書規定。 四、臨時施行急救。 修正前藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。