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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第696號 上　訴　人 即　被　告　羅愷威 選任辯護人　陳佳瑤律師 　　　　　　李嘉泰律師 上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服中華 民國106 年4 月25日本院106 年度簡字第2406號第一審判決（聲 請簡易判決處刑案號：106 年度偵字第4070號），提起上訴，本 院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○雖知悉「ＯＯＯ」（俗稱「ＯＯＯ」）檔案傳輸軟體 ，係一種以點對點（Peer To Peer，簡稱P2P ）技術下載或 傳輸檔案之程式，使用該程式下載電磁紀錄將同時上傳該電 磁紀錄供不特定之ＯＯＯ軟體使用者下載，而預見以該方式 下載內容為未滿18歲之人為猥褻行為影像之電磁紀錄時，將 同時上傳該電磁紀錄供不特定人下載觀覽，竟仍基於以網際 網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像之不確定 故意，於民國105 年11月9 日12時46分至同日14時3 分許， 在其位於新北市○○區○○街○○巷○ 號4 樓住處，利用該處 所申請裝設之寬頻網路，以「0000000」之IP位址連 接上網，執行已安裝之ＯＯＯ軟體，並使用該軟體搜尋後， 下載檔名為「Z000000000（Part 1）~~~ Z00 0000000Z000000000Z00000000 0000」，內容為1 名幼童裸露下體之猥褻影像（下稱本 案影像）之電磁紀錄，而容任不特定人利用ＯＯＯ軟體搜尋 、下載而觀覽之。嗣經警執行網路巡邏而循線查獲。 二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告IP位址及使用者用戶資料之證據能力： ㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。又對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度 。2.違背法定程序時之主觀意圖。3.違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害 。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵 審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌， 以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判 例意旨參照）。是以，縱然執行蒐證之員警於取證過程中有 違背刑事訴訟程序之情事，然取得之證據有無證據能力，仍 須依比例原則及法益權衡原則，就上開標準判斷之。 ㈡次按「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後 ，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間 、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」 ；「本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱 、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務 所填列之資料。」；「檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒 刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵 查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外， 應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項， 準用前條第一項之規定。」；「司法警察官因調查犯罪嫌疑 人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依 前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票 。」；「檢察官、司法警察官為偵辦最輕本刑十年以上有期 徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反人 口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒 品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪，而有需要時，得 由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通 信紀錄，不受前二項之限制。」，通訊保障及監察法（下稱 通保法）第3 條之1 第1 項、第2 項、第11條之1 第1 項至 第3 項分別定有明文。經查，本件由新北市政府警察局金山 分局（下稱金山分局）向中華電信股份有限公司調取之上訴 人即被告連結網路所使用之IP位址與使用者用戶資料（見臺 灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第4070號卷，下稱偵卷 ，第19頁至20頁），核其內容包含電信使用人使用電信系統 之位址、通信時間、電信使用者姓名、身分證明文件字號、 地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，應屬通 保法第3 條之1 第1 項、第2 項所列之通信紀錄及通訊使用 者資料；而本件金山分局係為調查將兒童或少年為猥褻行為 影像，以點對點傳輸軟體上傳網路方式供他人觀覽之行為人 ，認有調取通信紀錄與通訊使用者資料之必要，揆諸上開說 明，因犯罪嫌疑人涉犯之兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1 項屬最重本刑3 年以上之罪，然並非最輕本刑10年以上 有期徒刑或通保法第11條第3 項列舉罪名之罪，本應依通保 法第11條第1 項、第2 項規定，向該管法院聲請核發調取票 ，然竟未依此法定程序為之，堪認本件執行蒐證之員警，於 取得通信紀錄及通訊使用者資料之過程，有違背刑事訴訟程 序之情事。 ㈢辯護意旨雖認金山分局員警取得本件被告連結網路所使用之 IP位址與使用者用戶資料，未經由檢察官向法院聲請核發通 訊監察書，侵害被告之通訊自由及隱私權，所取得之IP位址 與使用者用戶資料應無證據能力云云。然查，本件員警所調 取之資料僅為通信紀錄及通訊使用者資料，與被告之通訊內 容無涉，並非依通保法應聲請核發通訊監察書之範圍，而僅 應依同法第11條聲請核發調取票，自無同法第18條之1 第3 項所定違反第5 條至第7 條規定進行監聽行為所取得之內容 或所衍生之證據，均不得採為證據之「證據絕對排除」規定 之適用，而得依上開刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡後， 判斷此部分證據資料之證據能力。查本件金山分局員警取得 通信紀錄及通訊使用者資料雖違反法定程序，且無緊急或不 得已之情形，然證人即負責本件蒐證之金山分局偵查隊小隊 長甲○○，就取得上揭資料是否有應遵守之程序，在本院審 理中具結證稱：我們執行網路巡邏勤務時是自動蒐證而已， 要去跟電信公司要IP位址，通訊監察裡面有一條，我們不是 要通聯，只是要他的IP而已，只有知道IP，沒有查他的通訊 內容。刑事局在教我們使用蒐證程式時，沒有說這要聲請監 聽票，別的同仁也沒有要聲請監聽票的說法，我們的運作就 是找到IP後，去問電信公司這個IP的地址是在哪裡等語（見 本院簡上卷，下稱本院卷，第85頁至86頁、89頁），難認員 警係故意違反此項採證之規定，則如禁止使用偵卷第19頁至 20頁之IP位址與使用者用戶資料為本案之證據，對於員警日 後有此類違反程序之情事之預防抑制效果，即屬有限。且本 件員警未依法定程序而取得者，僅係被告連結網路之IP及使 用者資料，以侵害被告隱私權及秘密通訊自由之程度而言， 僅涉及被告如何向外進行網路連線之方式，非如通聯紀錄或 通訊內容等，係與被告聯繫對象及內容之秘密通訊自由核心 有所關連，是本件對被告權益之侵害應尚屬輕微；況員警倘 依法定程序向法院聲請核發調取票，亦可取得上開IP位址與 使用者用戶資料，而有發現該證據之必然性，則本件證據之 違法取得，對於被告訴訟上防禦不利益之程度，即屬有限。 再被告本件涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之 罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金，雖非甚重，然以點對點傳輸軟體上傳網路方式供他 人觀覽兒童及少年猥褻影像之行為，足以擴大未成年色情之 傳播，可能增加未成年人遭受非法性剝削之情形，使兒童及 少年之身心健全成長受有妨害，自因此犯罪而戕害社會風俗 ，並有產生兒童及少年權益受侵害之危險，應屬須特別加以 保護之公共利益。綜上，本院依刑事訴訟法第158條之4規定 ，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並衡酌比例原則及 法益權衡原則，應認偵卷第19頁至20頁之IP位址及使用者用 戶資料得作為本案之證據，有證據能力。 二、金山分局偵查隊偵查報告網路蒐證歷程擷取畫面、影片畫面 翻拍照片之證據能力： 辯護人雖指：金山分局偵查隊員警以「0000000」（ 下稱ＯＯＯＯ）程式作為蒐證方法，未經被告同意即自被告 電腦中下載檔案及程式日誌檔，更以此獲取被告使用電腦設 備之IP位址、ＯＯＯ程式版本、檔案名稱等行為，已構成強 制處分而對人民之基本權利即憲法保障之資訊隱私權造成干 涉，與刑事訴訟法之搜索、扣押相較，對人民基本權利侵害 尤有過之，竟未經法院核發令狀同意，亦未陳報法院審查該 強制處分是否合法，因此取得之證據或衍伸又得之證據均無 證據能力云云。惟查： ㈠按所謂「搜索」係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證 據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體 、物件、住宅或其他處所之強制處分。另「扣押」則指為保 全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有之強制處分。然 不論是「搜索」或「扣押」，均屬強制處分之一種，涉及憲 法所保障之基本權（居住權、財產權、一般人格權及隱私權 等），故國家欲實施強制處分並進而干預人民的基本權利時 ，必須有法律之授權依據，並且應該謹守法律設定之要件限 制，否則即屬違法侵害人民基本權利之行為。惟「搜索」與 「目光所及」的概念應加以區別，亦即「目光所及」係依眼 睛所觸及、知悉之情形，來加以判斷是否有任何之犯罪行為 ，倘真有犯罪之證據存在，則再予以扣押，而非動用強制處 分權予以搜證。故扣押物之「發現」，可能是基於「搜索」 而來，也可能是根據「目光所及」的單純檢視行為所得，雖 搜索為基本權之干預，必須符合干預之正當化事由，依照搜 索之授權要件及執行規定，始得為之。然如員警立於有權滯 留之空間，憑其感官視覺而發現犯罪證據者（亦即為「目光 所及」），因無涉於憲法所保障之基本權，更未構成基本權 之干預，自無須法律的授權基礎，當然亦不生違法之基本權 干預問題（參閱林鈺雄教授著「搜索扣押註釋書」，90年12 月初版二刷，第22頁、第30頁）。 ㈡查本件員警使用ＯＯＯＯ程式蒐證之過程，業據證人甲○○ 證以：伊從刑事警察局取得ＯＯＯＯ程式，它有一個程式， 按下去自動會跑，就會蒐證，被告若沒有上傳檔案，這個系 統搜尋不到，偵卷第11頁3 張翻拍照片是伊蒐證到被告的資 料夾內把它翻拍，用ＯＯＯＯ跟其他輔助程式可以找到有下 載或上傳本件檔案之IP位址，伊使用ＯＯＯＯ偵查軟體，必 須是對方有下載ＯＯＯ軟體之後，在下載同時也上傳該檔案 等語（見本院卷第73頁至74頁、76頁）。是由上可見，員警 在使用ＯＯＯＯ程式進行網路巡邏蒐證時，係利用ＯＯＯ軟 體下載影片同時強制上傳之特性，運用可搜尋ＯＯＯ軟體下 載及上傳情形之ＯＯＯＯ程式，而下載ＯＯＯ使用者上傳之 檔案，此與其他之一般ＯＯＯ使用者可搜尋其他使用者電腦 內之檔案後，利用點對點傳輸之方式獲取檔案之情形，並無 二致，僅係ＯＯＯＯ程式於下載檔案之過程中，不上傳任何 資料而已（見偵卷第12頁偵查報告之說明），從而本件員警 自被告電腦中取得檔案等資料，並非直接進入被告之電腦資 料夾中下載，而係利用ＯＯＯ軟體之特性，由被告之電腦中 主動上傳，此與一般ＯＯＯ使用者之檔案下載行為相同，要 無強制力之介入，並非以侵入被告電腦方式而獲取本件影像 檔案，此取得檔案之性質，不因下載檔案之人具員警身分， 或使用ＯＯＯＯ程式而蒐證下載而有所不同，是本件被告電 腦資料夾中檔案之取得即「發現」，依上說明而類比，應為 員警立於網路環境中有權滯留之空間，利用ＯＯＯＯ程式及 ＯＯＯ軟體之功能，即可依其「目光所及」，憑其感官視覺 而發現犯罪證據，並非施以強制力而使被告就範，或剝奪其 等之權利而加以搜查，應屬上述「目光所及」之範疇，尚未 構成基本權之干預，非屬強制處分，無須法律的授權基礎， 當然亦不生違法之基本權干預問題。是以，本件員警雖未事 先向法院聲請核發令狀，或事後陳報法院審查此偵查行為合 法性，然因此與強制處分之基本權干預無涉，則其執行程序 自屬合法而無瑕疵可指，因而取得之證據，即有證據能力。 ㈢至依此程序而取得之蒐證歷程擷取畫面、影片畫面翻拍照片 等證據資料，查電腦頁面擷取畫面與照片，性質上乃以機械 之方式所留存而重現之影像，俱不涉及陳述人之知覺、記憶 或轉述有無錯誤之問題，非屬傳聞證據，自不受刑事訴訟法 規定之傳聞法則所拘束，況上開擷取畫面及照片乃係員警使 用ＯＯＯＯ程式蒐證後，所擷取程式執行頁面之畫面，及下 載取得影像檔案內容之照片，而該蒐證程序經核無違法取證 之情事，已如前述，則依此方式取得或衍生取得之證據，即 應具有證據能力，辯護人上開所指，容有誤會。 三、至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願 而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信 用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之 反面解釋、第159 條之5 規定，均有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承有於105 年11月9 日12時46分至14時3 分許 ，在其住處以ＯＯＯ軟體下載本案影像，內容為幼童裸露下 體之猥褻影像，惟矢口否認其有何兒童及少年性剝削防制條 例第38條第1 項、刑法第235 條第1 項之犯行，辯稱：當初 伊是在卡提諾論壇上看到網友提供ＯＯＯ下載連結，文章內 容是寫可以用「搜尋」方式下載影片，也有提到可以下載色 情片或其他軟體，因為伊想看色情影片，會下載ＯＯＯ是好 奇有無其他沒有看過的影片，伊以前沒有使用過類似的軟體 ，純粹基於好奇下載，不知道它會上傳，如果伊知道會上傳 就絕對不會使用該軟體云云。經查： ㈠被告供承有於上開時間，在其新北市○○區○○街○○巷○ 號 4 樓住處，利用該處所申請裝設之寬頻網路，以「0000 000」之IP位址連接上網，執行於其電腦設備中已安裝完 畢之ＯＯＯ軟體，並使用該軟體搜尋後，下載本案影像，內 容為1 名幼童裸露下體之猥褻影像等事實不諱，嗣經警執行 網路巡邏，使用ＯＯＯＯ程式搜尋並下載本案影像，發現被 告使用之上開IP位址為上傳來源，有新北市政府警察局金山 分局偵查隊106 年1 月3 日偵查報告暨所附蒐證歷程擷取畫 面7 張、通聯調閱查詢單（含IP位址及使用者用戶資料）， 及本案影片翻拍照片3 張在卷可憑（見偵卷第11頁至20頁， 是此部分事實，首堪認定。 ㈡被告固以前詞置辯，惟查ＯＯＯ檔案傳輸軟體本身乃係具有 繁體中文介面之P2P電腦程式，利用點對點傳輸技術（即「 點對點分散式網路架構」，在P2 P架構中則由所有的使用者 直接相互分享，各有所得，各取所需）為基礎之網路分享傳 輸檔案軟體，其作用原理係將單一檔案切割成多個部分，當 執行ＯＯ0軟體之客戶端（clie nt，即軟體使用者）向伺服 端（server，即軟體之伺服器）提出請求（request，即搜 尋某檔案之檔名）後，伺服端會向所有客戶端進行檔案之搜 尋，並建立需求者與擁有者之連線，由客戶端間彼此互通分 享傳輸檔案、各取所需。待需求者之ＯＯ0軟體自各檔案所 有人下載取得不同之部分檔案後，再經由ＯＯ0軟體將之結 合成一個得以使用之完整單一檔案。又客戶端之檔案即使尚 未下載完全，亦可就自己已下載之部分提供他人下載；而基 於此一技術所為之檔案分享，若同一個檔案有越多人同時在 下載，提供該檔案之來源越多，下載之速度亦隨之加快，此 為此類檔案分享軟體之一大特色。易言之，使用者於下載檔 案之同時，亦就其下載所擁有之部分（縱使尚未成為可使用 之完整檔案）為上傳分享之動作。另據證人甲○○在本院證 稱：ＯＯ0軟體下載會同時強制上傳，是伊來自於刑事局的 資訊，看網路上說明就會知道，有使用ＯＯ0的人都有基本 概念會被強制上傳，沒有上傳的話速度非常慢，使用程式的 數據很大，因為有上傳才跑得很快，若沒有下載又同時上傳 ，跑得太慢一般人會等不及等語（見本院卷第83頁至85頁） ，可見檔案之分享、交換乃該應用P2P技術軟體之最大特色 ，亦為該軟體之所以廣受使用者歡迎之原因，是以ＯＯ0軟 體之使用者，在下載檔案之餘，亦需相當程度分享自己下載 或擁有之檔案資源。被告雖辯稱其不知道ＯＯ0軟體會有強 制分享的功能云云，惟被告雖非通曉程式設計，網路資訊安 全等知識，然其自陳學歷為宜蘭大學森林系，在學期間有修 過計算機概論課程（見本院卷第90頁），應具電腦程式使用 之相當知識，而依據偵查卷內附ＯＯ0軟體「伺服器」、「 傳輸」選項頁面之電腦畫面截圖，其下方明顯處有顯示「上 載：0.0/下載：0.0」、上載中(0)等字樣（數字會隨實際下 載及上傳情形浮動），有ＯＯＯ使用畫面擷圖在卷可稽（見 偵卷第45頁至46頁），且被告亦坦認有注意看過eMule軟體 的介面，執行軟體時偵卷第45頁、46頁的畫面都會出現， 105年11月初知道ＯＯ0軟體，至105年11月9日用沒幾次，不 是第一次等語（見本院卷第52頁、90頁、94頁），足見 ＯＯ0軟體使用者可輕而易舉得知其所上傳分享及下載之檔 案目前進度，況被告既已注意看過軟體介面，又非第一次使 用後即刪除ＯＯ0軟體，當可得知eMule同時具備有下載及上 傳功能，則被告空言辯稱不知ＯＯ0軟體有上傳分享功能云 云，顯非可採。是依上所述，被告既可預見本案影像會有遭 其他ＯＯ0軟體使用者下載，而供人觀覽之可能，仍未加以 防止而容任之，足見被告對供不特定他人觀覽本案影像，應 有不確定故意至明。 ㈢再被告下載之本案影片，其檔名為「Z000000000 （Part 1）~~~ Z000000000Z00000000 0Z000000000000」，依其名稱業已明示該檔 案影片之內容，以被告係大學畢業當具備之基礎英文能力， 並自承係以「Nude」（即裸體）做為關鍵字搜尋影片後，點 選所需要的檔案下載至其電腦（見偵卷第9 頁），則既其明 瞭檔名中「Nude」即為裸體之意，並以之為關鍵字搜尋，又 非將顯然為數眾多，檔名含該關鍵字之檔案全數下載，而應 係經過挑選，殊難認為以其智識能力，無法明瞭本案影片檔 名中之「Nude Child」、「Kids」等語為何意，當可預見影 片含有兒童為性交或猥褻行為之影像，不需待影片下載完成 ，而由被告實際開啟時，始能知悉。從而被告之辯護人為其 辯護以：被告對下載之檔案內容無從得知，不能認定被告於 下載影片時，即知檔案內容為未滿18歲之人性交或猥褻之影 片而具有主觀上之犯意云云，要難採信。 ㈣至被告辯護人雖辯護稱：被告下載後包含上傳之相關動作， 均非被告所為，而是ＯＯＯ軟體本身之設計，被告既無從改 變，則將程式設計所導致上傳之結果令使用者即被告負擔， 實不合理，又被告所上傳分享之檔案，原則上僅係檔案之一 部而非全部，客戶端使用者尚需經由程式功能將其他來源所 得之部分結合，足見被告縱被動經程式上傳檔案，然該檔案 非為完整可辨識或呈現之性交、猥褻物品或電子訊號，自不 構成散布性交、猥褻物品或電子訊號等行為云云。然查，eM ule 軟體之程式設計本身雖未賦予使用者選擇是否上傳之決 定權，然被告既得察知ＯＯＯ軟體具有強制上傳之設定，即 得在此情況下，自由選擇是否使用該軟體，如確有不欲將下 載之影片上傳予ＯＯＯ軟體使用者共享，以免觸犯將猥褻影 像以網際網路供人觀覽等罪責之意，自得將ＯＯＯ軟體從電 腦中刪除，不透過該軟體下載影像，即無該等猥褻影像上傳 之風險，是被告既有選擇是否使用之餘地，即應就其繼續使 用，終因程式設計肇致本案影像上傳之結果，負其應負之刑 事責任。再者，本案影像之上傳，依偵查報告之說明，可以 ＯＯＯＯ程式確保僅從蒐證目標即被告之電腦下載（見偵卷 第12頁）；況倘有非本件之上傳情形，雖其他用戶可能從被 告以外之使用者獲取本案影像片段，然自被告電腦上傳之部 分，仍構成使用者下載本案影像之一部，而使影像得以完整 下載，則自被告電腦上傳之本案影像，即可與其他部分結合 ，成為兒童之猥褻行為影像，對他人得以觀覽影像仍具因果 關係，從而被告之上傳行為，自係以點對點傳輸軟體上傳網 路方式供他人觀覽兒童猥褻影像。是前開辯護人所辯，即無 足採。 ㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠被告行為後，「兒童及少年性交易防制條例」業經修正公布 ，法案名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政 院公布於106 年1 月1 日施行。經比較修正前兒童及少年性 交易防制條例第28條第1 項，與修正後兒童及少年性剝削防 制條例第38條第1 項之規定，除將「未滿18歲之人」改為「 兒童或少年」、「電磁紀錄」改為「電子訊號」外，其餘文 字內容並無二致，法定刑亦完全相同。而依兒童及少年福利 及權益保障法第2 條第1 項規定，所謂兒童或少年，與未滿 18 歲 之人本無不同；而「電磁紀錄」與「電子訊號」文義 上並無差異，且修正前兒童及少年性交易防制條例第28條之 文字雖為「電磁紀錄」，然同條例第27條於修正前即規範「 電子訊號」，是以可認該部分純係形式上文字修正，而無關 乎要件內容之不同。足見兒童及少年性交易防制條例之條文 內容雖有所修正，然其中關於上開條項部分之修正，僅屬條 次之移列及文字、文義之修正，並無關乎犯罪構成要件及法 定刑度之修正，對於行為人並無有利或不利之情形，自非屬 刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，尚不生新舊法比較之 問題，應逕行適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第 38條第1 項之規定，先此敘明。 ㈡次按刑法第235 條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻 」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足 以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之 描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵 害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第40 7 號解釋參照）。又所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻 之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含 有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性 價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或 滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒 之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使 一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617 號解釋參照）。 參之本案影像之翻拍照片，內容著重在性器官特徵，客觀上 足以刺激或滿足性慾，有礙於社會風化，自屬刑法上之猥褻 影像。且依卷內資料顯示，被告電腦中之本案影像，得以供 不特定之ＯＯＯ軟體使用者搜尋、下載而得以共見共聞，則 依上開解釋意旨，被告之行為該當刑法第235 條第1 項之構 成要件，當無疑義。又按刑法第235 條第1 項之供人觀覽猥 褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然 陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者， 乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充 概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有 公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽 之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意 旨參照）；上開判例意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害 社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項規定之 罪，亦有適用。經查，被告將本案影像之電磁紀錄藉由ＯＯ Ｏ軟體上傳網路，並非將本案影像以實際交付方式散發傳布 於眾，僅係將影片置於該程式之不特定用戶可得觀賞、瀏覽 之狀態，尚須待用戶點選下載後，始得觀覽本案影片，是與 「散布」之行為態樣尚屬有別，而應屬「以他法供人觀覽」 之構成要件行為。 ㈢是核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以網際網路供人觀 覽猥褻影像罪及違反修正後兒童及少年性剝削防制條例第38 條第1 項之以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為之物品罪。 被告所犯上開二罪之保護法益不盡相同，二者固均有保障未 成年人身心發展之目的，惟後者主要係為防止兒童及少年成 為猥褻物品內容之主角，而為性奴役之客體，加以防制處罰 ；前者則另有保護他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行 性干擾之自由，兩者法益尚非相同，是被告係以一行為，同 時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為之物品罪處斷 。 三、維持原判決及駁回被告上訴之理由： ㈠原審以被告犯罪事實明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項 前段、第3 項、第454 條第1 項，兒童及少年性剝削防制條 例第38條第1 項，刑法第11條、第235 條第1 項、第55條、 第41條第1 項前段等規定，並審酌被告明知「eMule 」軟體 之點對點傳輸原理，竟仍利用該軟體下載上開影片影像之電 子訊號後，進而透過該軟體上傳網際網路供不特定人觀覽， 非但對於兒童及少年性剝削防制條例藉由保護兒童及少年從 事任何非法之性活動，保障兒童及少年身心健康與健全成長 之立法目的有所妨害，亦造成本案影像中未成年人之心理健 康及生活隱私有遭受二度傷害之可能所為實屬不該；兼衡以 其犯後仍飾詞否認犯行，態度非佳；惟念及被告於本案發生 前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可查，素行尚可，且非基於供他人觀覽之動機或目 的為本案犯行，而係於下載本案影像之同時上傳網路，因而 產生供不特定人觀覽影像之結果；復考量被告之犯罪動機、 手段、情節及下載上傳本案影像之電子訊號之數量、時間、 所生危害之程度；暨衡及其教育程度為大學畢業、家庭經濟 狀況為小康（參見被告警詢筆錄「詢問人欄」之記載）等一 切情狀，判處被告有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣1,00 0 元折算1 日；再就沒收部分為說明：本案影像，業據被告 於偵訊時陳稱，做完筆錄後，影片連同檔案都刪除了等語（ 見偵卷第42頁），是該等影像檔案業已滅失，自無從另行宣 告沒收；至卷附本案影像擷圖照片資料，係承辦警員為調查 本案犯罪事實，而透過網際網路之連結，將該等電子訊號所 顯示之畫面截圖後所列印之證據資料，並非上開法律規定應 予沒收之物，爰不併予宣告沒收。經核原審之認事用法均無 違誤，量刑亦未逾越法律所規定之範圍，復無何等濫用權限 或顯然過重之情事，自難謂有何違法或不當可言。 ㈡被告上訴徒執前詞主張無罪云云，並不可採，理由詳如前述 。從而，被告上訴為前述主張，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，判決如主文。 本件經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官謝祐昀 於本審到庭執行公訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許必奇 法 官 許品逸 法 官 宋泓璟 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳金鳳 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處 2 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 百萬元以下罰金。 查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第235條 （散布、販賣猥褻物品及製造持有罪） 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。