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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第562號 公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　周林輝 選任辯護人　陳金漢律師 被　　　告　劉芷翎 上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00 000 號），本院判決如下： 主 文 周林輝犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑 肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處 有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同 犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。又犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟伍佰元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒 刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。 劉芷翎共同犯背信罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。又共同犯背信罪，處拘役貳拾日，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 劉芷翎被訴業務侵占犯行無罪。 事 實 一、周林輝於民國89年至102 年間，擔任金門機電顧問股份有限 公司（址設新北市○○區○○街○○號1 樓，下稱金門公司） 之董事長兼總經理，為該公司之負責人；劉芷翎則係金門公 司之會計人員，應切實審核公司資金之支出，其等均受金門 公司任用，執行金門公司營運及相關資金運用，係為他人處 理事務之人，緣周林輝為自行設立川業電檢維護有限公司（ 後更名為川業機電工程有限公司，址設新北市○○區○○○ 路○○○ 巷○○○ 號4 樓，下稱川業公司），須籌措川業公司於 設立登記時之應收部分股款新臺幣（下同）250 萬元，竟與 劉芷翎共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，明知 依公司法第15條規定，公司之資金除公司間或行號間有業務 往來及短期融通資金之必要外，不得貸與股東或任何他人， 而由周林輝指示劉芷翎於100 年3 月28日，將金門公司設於 彰化商業銀行（下稱彰化銀行）樹林分行帳號000000000000 00號帳戶內之資金250 萬元，轉匯至川業公司籌備處設於陽 信商業銀行（下稱陽信銀行）泰山分行帳號000000000000號 帳戶。嗣周林輝則自行基於股東未實際繳納公司應收股款而 以申請文件表明收足、利用不正當方法使財務報表發生不實 結果及使公務員登載不實之犯意，以該帳戶存摺作為表明川 業公司已收足股款之證明文件，另製作不實之川業公司設立 登記股東繳納股款明細表、資產負債表，再委由不知情之會 計師簽證出具公司設立登記資本額查核報告書，以此方式完 成會計師查核簽證資本額之作業後，於100 年3 月29日以公 司登記申請書併同上開存摺影本、設立登記股東繳納股款明 細表、資產負債表及查核報告書等文件，持以向主管機關即 新北市政府申請設立登記，使不知情之該管承辦公務員於同 日審認形式要件均已具備，而核准設立登記，並登載於職務 上所掌管之公司登記簿冊，足以生損害於主管機關對於公司 管理及資本查核之正確性。雖周林輝其後指示不知情之妻王 淑玲（所涉違反公司法等罪嫌部分，另經臺灣新北地方法院 檢察署檢察官為不起訴處分）於10 0年3 月30日將上開250 萬元匯還予金門公司，仍使金門公司於前開期間之財產受有 損害。 二、周林輝因不知情之王淑玲所經營之安親班內有購買節能電扇 之需求，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，於100 年 8 月15日以金門公司名義，向紘陞水電材料有限公司（下稱 紘陞公司）購買節能電扇5 支（威力牌、14吋、價值合計1 萬0,500 元），並指定送達至前開安親班內而供其私人使用 ，復指示不知情之劉芷翎於紘陞公司檢具單據向金門公司請 款時，開立金門公司之支票給付上開1 萬0,500 元價款，致 生損害於金門公司之財產。 三、周林輝因有私人購屋需求，然無個人支票帳戶可簽發支票使 用，竟與劉芷翎共同基於意圖為自己不法利益之背信犯意聯 絡，由周林輝於101 年6 月25日，指示劉芷翎使用金門公司 之支票（彰化銀行）製作票號0000000 號支票（票款：26萬 6,000 元）供己使用，周林輝復持上開支票交付予仲介公司 充作為斡旋金。嗣因該買賣房屋案成交，由不知情之不詳出 賣人兌領上開支票，周林輝始於101 年7 月17日匯還63萬6, 000 元（包含上開26萬6,000 元及其他認股金退款37萬元） ，惟仍使金門公司於前開期間之財產受有損害。 四、周林輝因修繕其位在南投縣○○鎮○○路○○號之自宅，而有 購置電熱爐之需求，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意 ，於101 年7 月28日以金門公司名義，向紘陞公司購買12加 侖電熱爐10台（價值合計5 萬6,500 元），並指定送達至上 址自宅供其私人使用，復指示不知情之金門公司會計人員於 紘陞公司檢具單據請款時，給付上開5 萬6,500 元價款，致 生損害於金門公司之財產。 五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告周林輝及其辯護人、被告劉芷翎就證據能力均 未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之 待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 爰依前揭規定，認均應有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑事證： ㈠關於事實欄一所示被告周林輝挪用金門公司資金充作川業公 司應收股款，所涉未實際繳納公司股款、使財務報表發生不 實結果、使公務員登載不實等犯行部分： 上開犯行，業據被告周林輝於偵訊及本院審理中坦承不諱（ 偵字卷第81頁、本院訴字卷第121 頁），核與證人即同案被 告亦係告訴人金門公司之會計人員劉芷翎於偵訊之證述（偵 字卷第80、81頁）相符，此外，復有100 年3 月28日彰化銀 行匯款單據（他字卷一第130 頁）、100 年3 月30日金門公 司存摺封面暨內頁交易明細（他字卷一第122 、131 頁）、 陽信銀行帳戶客戶對帳單列印（偵字卷第68至70頁）、100 年3 月28日股東同意書（偵字卷第48頁）、100 年3 月29日 有限公司設立登記表（偵字卷第42至45頁）、100 年3 月29 日新北市政府北府經登字第1005018295號准予設立登記函文 （偵字卷第49、50頁）各1 份在卷可參，足認被告周林輝之 自白與事實相符，堪予採信，是此部分事證明確，堪以認定 。 ㈡關於被告周林輝於事實欄一至四所示、被告劉芷翎於事實欄 一、三所示侵占犯行部分： 訊據被告周林輝固不否認曾於事實欄一所載時間，挪用金門 公司款項充作川業公司應收股款；於事實欄二所載時間，指 示同案被告劉芷翎以金門公司之名義購買節能扇5 支，並提 供予其妻王淑玲所經營之安親班使用；於事實欄三所載時間 ，指示同案被告劉芷翎製作金門公司支票，交付仲介公司充 作其私人購宅之斡旋金使用；於事實欄四所載時間，以金門 公司之名義購買12加侖電熱爐供自己私宅使用等事實；又被 告劉芷翎亦不否認曾於事實欄一所載時間，接受同案被告周 林輝之指示，轉出250 萬元款項；於事實欄三所載時間，依 同案被告周林輝之指示，開立金門公司支票，供同案被告周 林輝使用之事實。惟均矢口否認有何背信犯行，被告周林輝 及其辯護人辯稱：並無背信之犯意，關於事實欄二、四所示 之節能電扇及電熱爐部分，係因以公司名義訂貨較便宜，事 後已將貨款匯還，且如本案其他大額金額均已匯還，怎會棄 大貪小；另事實欄一、三所示借用250 萬元及面額26萬6,00 0 元支票部分，公司顯無受有損害云云。被告劉芷翎辯稱： 事實欄一部分，老闆周林輝叫我做什麼我就做什麼，他說會 再轉回來，我沒有想這麼多；事實欄三部分，他沒有跟我說 要做什麼用，只說錢事後會匯回來云云。經查： ⒈事實欄一所載被告周林輝曾於挪用金門公司款項充作川業 公司應收股款；事實欄二所載被告周林輝曾指示被告劉芷 翎以金門公司之名義購買節能扇5 支，並提供予被告周林 輝之妻王淑玲所經營之安親班使用；事實欄三所載被告周 林輝曾因私人購屋所需，指示同案被告劉芷翎製作金門公 司支票，交付仲介公司充作斡旋金使用，並由房屋出賣人 兌領支票；事實欄四所載被告周林輝曾因私宅修繕所需， 而以金門公司之名義購買12加侖電熱爐10台供自己使用等 事實，業據被告周林輝、劉芷翎於偵訊及本院訊問中所自 承明確（偵字卷第77至80頁、本院訴字卷第48頁），並據 證人即金門公司經理賀繼聲（他字卷一第372 頁）、證人 王淑玲於偵訊中（他字第94、95頁）證述屬實。此外，於 事實欄一部分，並有前述被告周林輝挪用金門公司資金充 作川業公司應收股款所涉犯行之事證；事實欄二部分，另 有100 年8 月15日出貨單及紘陞公司估價單（他字卷一第 109 頁）、100 年8 月紘陞公司銷貨對帳一覽表（他字卷 一第173 頁）各1 份；事實欄三部分，則有票號HN000000 0 之彰化銀行支票存根（他字卷一第118 、132 頁）、上 開票號支票影本暨期款收付明細（偵字卷第197 頁）、10 1 年7 月17日被告周林輝陽信銀行存摺內頁交易明細（偵 字卷第199 頁）各1 份；事實欄四部分，另有紘陞公司水 電材料估價單（他字卷一第14頁）、101 年7 月鈜陞公司 銷貨對帳一覽表（他字卷一第200 頁）各1 份等事證在卷 可稽，足認上情與事實相符，得以採信，此部分事實首堪 認定。 ⒉被告周林輝及其辯護人固辯之以上詞，惟按公司之資金除 因公司間或與行號間有業務往來、或有融通資金之必要， 且融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十外，不得 貸與股東或任何他人，公司法第15條第1 項定有明文。又 按背信罪為即成犯，以為他人處理事務，意圖為自己或第 三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產或其他利益，其犯罪即告成 立（最高法院96年度台上字第7560號判決意旨參照）。是 被告周林輝於事後縱已返還向金門公司挪用之款項，然既 係違反公司法之規定，挪用該公司資金，使公司資產減少 ，復未曾提出任何擔保品以確保公司整體財產之維持，現 實上即已致生損害該公司之財產甚明，被告周林輝事後是 否返還財物，僅屬量刑事由之參考，尚無從資為犯行成立 與否之認定。何況，關於事實欄二部分，被告周林輝並未 提出任何曾於金門公司提出告訴前，返還購買節能電扇款 項之事證；關於事實欄四部分，所提資料亦不足證曾有返 還購買電熱爐款項之事實（詳後述沒收欄），更無解於其 犯行，而所辯以公司名義訂貨較便宜云云，亦僅屬犯罪之 動機問題，縱使屬實，仍不影響其背信犯意之成立。從而 ，被告周林輝於事實欄一至四部分，係意圖為自己不法利 益之犯意，而為違背其任務，致生損害於金門公司財產之 行為，洵堪認定。 ⒊至被告劉芷翎固於本院審理中辯稱其係經同案被告周林輝 指示，並不知悉用途云云，惟其於偵訊中已明確供稱：（ 事實欄一部分）周林輝告訴我這筆款項是要借給川業公司 當作資本額，過幾天就會匯回公司，我是依照周林輝的指 示匯款，設立登記部分應該是周林輝另外找會計師去處理 。我個人當時認為這樣做不妥，但因為周林輝是老闆，所 以我依照他的指示處理（偵字卷第19頁）；（事實欄三部 分）應該是他跟公司借用空白支票，也就是請公司開立1 張有金額的票，再把金額匯回來公司帳戶，這部分也沒有 作帳，只有留存支票票根。這應該是不可以的，但是周林 輝說他會負責，我也只能配合辦理，當時只是很單純覺得 他是老闆，我其實也知道這樣做不是很好（偵字卷第78頁 ）等語，明確表示其於接受指示時，已經知悉同案被告周 林輝欲將款項挪作公司以外之用途，且當時亦認為有所不 妥等情，至為明確。而其身為金門公司之會計人員，對公 司資金之動支，應有審核之責，對此更無諉為不知之理。 此外，復有前開事實欄一、三部分之事證足佐，可徵被告 劉芷翎確係基於共同意圖為同案被告周林輝不法利益之犯 意聯絡，違背會計人員受任義務而為上開挪用金門公司資 金之行為至明，其於事後於本院審理中改稱不知用途云云 ，即屬無據，並不可採。 ㈢綜上所述，被告周林輝及辯護人、被告劉芷翎所辯，均不可 採，其等犯行事證明確，均堪認定。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告周林輝、劉芷翎於行為後，刑法 第342 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，於0月00日 生效施行，修正前刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益 ，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。」；修正後刑法第342 條第1 項則規定：「為他人處理 事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益 ，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利 益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。」，經比較新舊法律之結果，修正後刑法第342 條第 1 項規定並無較有利於被告周林輝、劉芷翎之情形，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，應適用被告周林輝、劉芷翎行為 時即修正前刑法第342 條第1 項之規定，合先敘明。 ㈡法律說明： 按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11 月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或 不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修 正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務 員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者 ，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭 會議決議意旨參照) ；又按商業會計法第28條第1 項之規定 ，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流 量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其 他財務報表等五種，商業負責人以虛列股本之不正當方法， 使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法 第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務 上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院91年 度台上字第5397號、94年度台上字第7121號判決意旨參照） 。 ㈢罪名： ⒈核被告周林輝於事實欄一所示犯行，係犯修正前刑法第34 2 條第1 項之背信罪、公司法第9 條第1 項前段之未繳納 股款罪、商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致使財 務報表發生不實結果罪、刑法第214 條使公務員登載不實 罪；於事實欄二、三、四所示犯行，均係犯修正前刑法第 342 條第1 項之背信罪。 ⒉核被告劉芷翎於事實欄一、三所示犯行，均係犯修正前刑 法第342 條第1 項之背信罪。 ㈣變更起訴法條： 按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占 罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有 為所有，侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係將其持有 之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪 （最高法院85年度台上字第1316號判決意旨參照）。次按刑 法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在 其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上 字第1418號判例意旨參照）。可知侵占罪以變更基於法律或 契約原因而持有之物為所有之行為為成立要件，倘未將依前 開原因之業務上持有之物變更持有為所有，縱有違背任務行 為，僅能構成一般違背任務犯罪之背信罪。而股份有限公司 業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外 ，均應由董事會決議行之；又董事長對內為股東會、董事會 及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202 條、第20 8 條第3 項等規定固有明文規定；另經理人在公司章程或契 約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法 第31條第2 項亦定有明文。可知於事實欄二所示行為當時任 金門公司董事長兼總經理之被告周林輝，於公司業務範圍內 代表金門公司，並綜理該公司含財務等業務，然此係被告周 林輝對於具獨立法人格之公司內之業務是否具指揮監督關係 之層次，與現實上之持有關係乃屬二事，是倘行為人未曾自 公司經手持有財物並始加以支配，則對該等財物之運用，因 未曾持有，即不屬變更持有為所有之侵占行為。查關於事實 欄二所示被告周林輝指示同案被告即公司會計人員劉芷翎購 買節能電扇之過程，證人劉芷翎於偵訊中證稱：廠商係以月 結之方式，把單據送到公司，經被告周林輝確認後，由其開 立支票給廠商等語（他字卷一第78頁）；於本院審理中另證 稱：本案的節能電扇估價單內容，是指我們公司叫節能電扇 的貨5 支，指定送貨到安親班等語（本院訴字卷第103 頁） 。足見被告周林輝係以指示會計人員處理此次節能電扇之付 款事宜，且節能電扇係直接指示送貨至安親班，其自己並未 經手而持有公司貨款，亦無事證認金門公司曾先取得節能電 扇之所有權後，再基於法律或契約上原因由被告周林輝持執 占有，則不論係貨款或節能電扇，均不能認係被告周林輝於 持有支配下而據為己有，參諸上開說明，其行為即與業務侵 占犯行有間，起訴法條自有未洽，惟與前述所認定此部分應 構成之背信罪間，犯罪之基本社會事實同一，本院亦當庭告 知此部分罪名（本院訴字卷第124 頁），起訴法條應予變更 。 ㈤共犯與正犯： 被告周林輝與劉芷翎就事實欄一背信部分、事實欄三所示犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告周林輝於 事實欄一所示犯行，利用不知情之會計師完成資本查核作業 及川業公司設立登記事項；事實欄二、四所示犯行利用不知 情之同案被告劉芷翎、會計人員完成支付節能扇、電熱爐價 款事宜，均為間接正犯。 ㈥罪數： ⒈想像競合： 被告周林輝於事實欄一部分，基於同一意思決定所為，而 為一犯罪行為，是被告周林輝以一行為觸犯上開背信、未 繳納股款、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪 、使公務員登載不實等四罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重即公司法第9 條第1 項前段之 未繳納股款罪處斷。 ⒉被告周林輝於事實欄一至四所犯1 次未繳納股款犯行、3 次背信犯行；被告劉芷翎於事實欄一、三所犯2 次背信犯 行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈦量刑審酌： 本院審酌被告周林輝明知公司設立登記，股東應實際繳納股 款，不得以申請文件表明收足，竟仍以製作不實財務報表等 不正當之方法，表明川業公司已收足股款，而向新北市政府 申請而完成設立登記，妨害主管機關對公司管理及資本查核 之正確性；又其擔任金門公司負責人，屢次挪用公司資金以 為私用，違背受任義務，致公司資金短少，實有非是。另被 告劉芷翎擔任金門公司之會計人員，未能確實審核支出，配 合被告周林輝之指示及所需，挪用金門公司資金以為川業公 司設立資本及斡旋金，亦有不該。惟念及被告周林輝、劉芷 翎均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參 ，素行尚可。又上開挪用之資金，其中事實欄一、三所示之 款項，於短期內即已匯還，有前開100 年3 月30日金門公司 存摺封面暨內頁交易明細（他字卷一第122 、131 頁）、10 1 年7 月17日被告周林輝陽信銀行存摺內頁交易明細（偵字 卷第199 頁）各1 份可考；於本案經起訴後，被告周林輝亦 就事實欄二所示之節能電扇5 支價款匯還金門公司，此有永 豐銀行帳戶交易收執聯1 份（本院訴字卷第63頁）足參，是 金門公司就該等犯行之損害已稍有減輕。復考量被告周林輝 、劉芷翎於背信行為所挪用之資金金額、尚未還款之金額、 犯罪之動機、目的、手段，又本案被告劉芷翎係經被告周林 輝指示而辦理，亦非謀其私利，與被告周林輝責任輕重有所 不同，暨被告周林輝、劉芷翎於本院審理中雖均否認背信犯 罪，惟被告周林輝坦承有違反公司法、商業會計法及使公務 員登載不實之犯行，被告劉芷翎另於偵訊中坦認犯行，且2 人均不否認客觀上確有挪用上開資金之犯後態度等一切情狀 ，就其等所涉各次犯行，分別量處如主文所示之宣告刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。另就其等之宣告刑，各定應執 行刑如主文所示，併諭知同上易科罰金折算標準，以示儆懲 。 ㈧沒收： 按被告周林輝行為後，關於沒收之刑法規定業於104 年12月 30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行 ，且依修正後刑法第2 條第2 項之規定，沒收應逕適用修正 後之現行規定。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第4 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文 。 ⒈不予宣告沒收之部分： 經查，關於事實欄一、三所示之款項、事實欄二所示之節 能電扇5 支之價款，被告周林輝業已返還金門公司乙節， 有如前述，該等款項雖非刑法第38條之1 第5 項所指已實 際合法「發還」被害人，而應不予宣告沒收之犯罪所得， 然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑 法第38條之1 第5 項之立法理由），被告周林輝既已返還 ，則金門公司於上開部分之求償權已獲滿足，財產損害已 獲得填補，被告周林輝之犯罪利得實質上亦已受剝奪，若 再宣告沒收或追徵其價額，將使其承受過度之不利益，而 與比例原則有違，亦有悖於犯罪利得沒收屬「類似不當得 利之衡平措施」之本質（刑法第38條之2 修正理由參照） ，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不 予宣告沒收或追徵。 ⒉予以宣告沒收之部分： 另關於事實欄四所示電熱爐10台之價款5 萬6,500 元，被 告周林輝固提出101 年10月26日臺幣匯出匯款交易明細表 1 份（本院訴字卷第61頁），以佐其業於挪用公司資金， 購置上開電熱爐後不久匯還款項。然細繹上開交易明細表 係登載被告周林輝匯還金門公司1 筆11萬元之款項，除與 電熱爐價款尚有差異外，復無從與卷內其他金門公司支出 細項比對，是該等匯款即無從資為返還電熱爐價款之憑據 ，因認被告周林輝因金門公司代為清償上開電熱爐10台之 價款，而取得犯罪所得即財產上之利益5 萬6,500 元，且 無前開因宣告沒收而有過苛之虞之情事，爰依刑法第38條 之1 第1 項前段之規定，於事實欄所示犯行項下宣告沒收 。 ㈨不另為無罪諭知部分： ⒈起訴及補充理由意旨略以：被告周林輝利用擔任金門公司 負責人之機會，竟意圖為自己不法利益，違背負責人應忠 實為公司經營之受任義務，於101 年7 月30日、同年8 月 15日、16日，接續指派不知情之金門公司職員，於未支付 相關費用情況下，施作其私人使用之南投縣○○鎮○○路 ○○號私宅之修繕工程，並使金門公司於101 年7 月30日受 有工資2,500 元、交通費4,000 元、伙食費100 元之財產 損害；於101 年8 月15日受有工資1 萬元、交通費4,000 元、伙食費400 元之財產損害；於101 年8 月16日受有工 資7,500 元、交通費4,000 元、伙食費300 元之財產損害 （以上均未實際支領，係估算價額），因認被告周林輝於 此部分所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌 等語。 ⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據 ；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法 院30年上字第81 6號判例可資參考）。另事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照） 。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其 陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟 其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前， 即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531 號判決參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院著有92年台上字第128 號判例可資參照 ）。 ⒊起訴意旨認被告周林輝涉有上開犯行，無非係以被告周林 輝之供述、證人賀繼聲之陳述及101 年7 月鈜陞公司銷貨 對帳一覽表1 份等件為其論據，訊據被告周林輝固不諱言 有前開指派金門公司職員修繕其私宅之事實，惟堅詞否認 有何背信犯行，其與辯護人辯稱：上開情事並未造成公司 損害等語。 ⒋惟按刑法背信罪之構成要件，係以行為人須係為他人處理 事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之 利益，違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益始足當之。換言之，受任於公司之人於上班時間處理 私務，是否該當背信犯行，仍需視該私務之處理是否致生 損害於公司而定，在該私務之處理並未另對公司造成具體 損害之情形下，尚不能逕以該私務處理之本身為損害之事 實，並以背信罪相繩。而查，起訴意旨並未提出任何金門 公司因其職員修繕被告周林輝私宅之而生損害之具體事證 ，參之上開說明，即令該等職員係受被告周林輝指派，仍 難遽認已造成金門公司受有損害。何況該等職員施作被告 周林輝之私宅修繕工程，並未另行支領金門公司之報酬， 則更難推認金門公司有何財產或利益受損。從而，前開情 形縱使屬實，亦僅屬被告周林輝違反其與金門公司間之契 約義務之範疇，允宜循民事程序處理。此外，復查無其他 積極證據足認被告周林輝此部分所為涉及起訴意旨所指背 信犯行，揆諸前述說明，其行為應不成立犯罪，本應就此 為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告 周林輝於事實欄四所犯之背信犯行有接續犯之實質上一罪 關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。 乙、無罪部分 一、起訴意旨略以：被告劉芷翎與同案被告周林輝均明知金門公 司並無購買節能電扇需求，而係同案被告周林輝為自己所需 ，竟共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡， 由同案被告周林輝於100 年8 月15日指示被告劉芷翎以金門 公司名義購買節能電扇5 支（威力牌、14吋、價值1 萬0,50 0 元）至不知情之王淑玲所經營之安親班內，供同案被告周 林輝私人使用，事先未註明係供私人使用、事後同案被告周 林輝亦未支付上開節能扇款項，損害於金門公司之財產，因 認被告劉芷翎於此部分所為，係犯刑法第336 條第1 項之業 務侵占罪嫌等語。 二、起訴意旨認被告劉芷翎涉有上開犯行，無非係以前開100 年 8 月15日註記「安親班」字樣出貨單、紘陞公司估價單、10 0 年8 月紘陞公司銷貨對帳一覽表各1 份為其依據。訊據被 告劉芷翎否認有何背信犯行，辯稱：我並不知道那是周林輝 太太的安親班要用的，因為材料都是現場施工人員叫的等語 。 三、經查，關於同案被告周林輝曾以金門公司名義購買節能電扇 5 支，並供其妻王淑玲所經營之安親班使用乙節，有前開出 貨單、估價單、銷貨對帳一覽表可資佐證，此部分情節固堪 認定。惟關於同案被告周林輝一般指示被告劉芷翎挪用公司 款項，以供其個人使用之帳目製作方式，被告劉芷翎於偵訊 中係供稱：周林輝以公司名義向廠商叫貨，廠商在月底時就 會送月結單到公司，我整理帳單後，就給周林輝看，如果是 他個人使用的東西，就會告訴我金額，沒告訴我品名，叫我 作會計科目作代付款，由他另外支付給公司，他大部分用他 個人帳戶匯到公司彰化銀行的帳戶等語（他字卷二第98、99 頁），並核與其於本院審理中所述大致相符（本院訴字卷第 101 頁）。繼就本案節能電扇送貨、付款過程，被告劉芷翎 於偵訊中另稱：公司叫貨可能送到公司指定現場，我之前查 詢這次應該是直接送到周林輝指定處所，廠商是月結的，會 把相關單據送到公司，我會整理金額是否正確，交給周林輝 去確認，如果無誤的話我就會開立支票給廠商，這件應該是 有開立支票給廠商，我是到打官司後，看到相關資料才知道 是送到安親班，至於單據上的「安親班」註記，是本來就寫 還是告訴人金門公司事後才寫，我不確定。我記得周就這筆 沒有扣除薪資，或特別拿錢來還。這是周林輝叫料，我事前 也不知道他叫這些材料的用途為何（偵字卷第77頁）等語。 並於本院審理中為相同之陳述（本院訴字卷第102 、122 頁 ）。而此次節能電扇確係經指示後直接送達王淑玲所經營之 安親班乙節，復有記載有「指送」之字樣之前開紘陞公司估 價單1 份可稽。是被告劉芷翎所述果係屬實，則此次由同案 被告周林輝叫貨，而經指定送抵王淑玲所經營之安親班後， 並未如常指示被告劉芷翎製作「代付款」科目，事後又未扣 除薪資或回補款項，於此情形下，縱被告劉芷翎曾開立支票 予紘陞公司付款，因其事先未曾參與同案被告周林輝叫貨並 指示送安親班之行為，原已難認有共同侵占之犯行及犯意聯 絡。又前開出貨單內雖載有「安親班」字樣，然因無從確定 登載時間係在被告劉芷翎收執前，當時亦未必能確知與金門 公司之業務無關，則被告劉芷翎事後能否知悉上開節能電扇 係供同案被告周林輝私人所用乙節，亦不無疑問，則實難以 據其開立支票交付貨款予紘陞公司，推認有何侵占或背信之 意思。再遍查全卷，並無何其他事證可佐被告劉芷翎於節能 電扇送抵安親班前，甚至於經手交付貨款事宜之前，知悉節 能電扇係供同案被告周林輝私用之情事，復據以製作支票交 付紘陞公司，自難僅據前開出貨單、估價單、銷貨對帳一覽 表等文書，認有何業務侵占或背信之犯意，並以業務侵占或 背信等罪名相繩。 四、綜上所述，檢察官所提出之證據尚不足證明被告劉芷翎在同 案被告周林輝叫貨及指定送抵王淑玲經營之安親班前，知悉 節能電扇係供同案被告周林輝私人所用，亦無事證認其在事 後製作支票支出款項之際，已知悉此節，尚難認被告劉芷翎 有侵占之犯意，甚或與同案被告周林輝同有背信之犯意聯絡 。此外，復查無其他積極證據足資認定被告劉芷翎確有檢察 官所指之業務侵占犯行，其行為亦與背信犯行有間，則既不 能證明犯罪，揆諸前開說明，自應就被告劉芷翎前開被訴業 務侵占犯行部分為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第 301 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項前段，商業會計法第71 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28 條、第214 條、第342 條第1 項（修正前）、第55條前段、第41 條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第6 款、第38條之1 第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如 主文。 本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 王綽光 法 官 洪珮婷 法 官 王榆富 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 3 月 13 日 書記官 黃毓琪 附錄本案所犯法條全文： ◎公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250 萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其 登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者 ，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 ◎商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 ◎中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。 ◎修正前中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。