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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第197號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　徐尉庭 選任辯護人　吳秀菊律師 被　　　告　游凱玲 選任辯護人　蔡得謙律師 　　　　　　吳秀菊律師 被　　　告　顏璽芬 選任辯護人　張麗真律師 上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第 27406 號），本院判決如下： 主 文 被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬被訴詐欺、違反健康食品管理法部 分，均無罪。 被告徐尉庭、游凱玲被訴違反化粧品衛生管理條例部分，均免訴 。 理 由 壹、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告徐尉庭、游凱玲為夫妻關係，被告游凱 玲為宏林能量科技有限公司（下稱宏林公司，址設臺中市○ 區○○路○○○ ○○○號16樓）、保富鈴生物科技研發有限公司 （下稱保富鈴公司，臺中市○區○○路○○○ 號16樓）之負責 人，並負責附表所示之商品之銷售；被告徐尉庭負責附表所 示商品之研發、製造、外銷。被告顏璽芬為宏林公司及保富 鈴公司經理，並負責於宏林公司北區中心（址設新北市○○ 區○○路0 段00號8 樓之1 ）銷售附表所示之商品，保富鈴 公司於民國105 年11月27日在南投縣○○鄉○○路○ ○○○號 3 樓為化粧品工廠登記，並由蔡永成擔任廠長，邱子琦為會 計人員。被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬等人明知渠等所販售 如附表所示之外用軟膏、外用粉劑、外用擦劑、膠囊食品及 粉末食品，非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關 查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，亦明 知附表所示之商品，並無治療癌症、攝護腺腫大、排尿困難 、心肌梗塞、洗腎、頭頂脂肪瘤之功效，竟意圖為自己不法 之所有，共同基於廣告、販賣健康食品、詐欺取財之犯意聯 絡，因某聚餐場合知悉告訴人彭增田頭部有脂肪瘤，即於10 2 年3 月24日前之某時許，由被告徐尉庭向告訴人佯稱：伊 為廣東中醫大學畢業，到北京軍醫院當專案教授，在該處多 年，這些產品都是伊所研發，是全臺灣、全世界唯一等級的 ，臺灣絕對沒有；胜肽191 是用高貴中藥材，加上奈米水， 發酵2 年半，最後發酵成191 種元素云云，並提供患者使用 前及使用後之相簿、說明附表所示商品功效之「古中國醫學 之奧秘」1 書予告訴人，被告游凱玲亦在旁鼓吹，致告訴人 陷於錯誤，於102 年3 月24日起，接續以國泰世華銀行信用 卡刷卡及現金之方式，購買頂級胜肽、軟膏、膠囊、雙慕青 、ABBCC 樂購袋、口此包、住芽等商品，致計受有新臺幣（ 下同）1,181,729 元之損害。嗣告訴人因不堪高額費用，且 頭部脂肪瘤並未獲好轉，始知受騙。被告顏璽芬、游凱玲、 徐尉庭等人復接續基於廣告、販賣健康食品、詐欺取財之犯 意聯絡，由被告顏璽芬、游凱玲於104 年11月14日、同年11 月21日，對不特定多數人佯稱如附表所示之商品具有療效， 致高億玲、彭娂娮、柯淑芬、傅韻之、呂淑琴、呂睿勳、侯 瑩甄、許正勳等不特定多數人陷於錯誤，而購入胜肽191 、 雙慕明、黑髮童子、班無紋、藥膏、藥丸等商品。嗣於105 年9 月6 日8 時20分許起，經警持臺灣新北地方法院搜索票 至南投縣○○鄉○○路○ ○○○號工廠搜索，於一樓會計辦公 室內扣得Transcend 隨身碟1 個、員工名冊表1 張、製造流 程圖1 張、產品訂購單7 張、使用效果問答1 張、出口報單 2 張、產品廣告宣傳單8 張、倉庫資料1 本、出貨資料1 本 、電腦主機1 臺等物；於一樓展示間扣得萬髮黑16瓶、消百 併36瓶、口此包全好8 罐、耳部皮膚保養液26瓶、特殊眼部 保養液18瓶、頂級胜肽（150 公克）14罐、極肽養生金5 盒 、極肽養生木5 盒、極肽養生水5 盒、極肽養生火5 盒、比 言好28條、會陰寶22條、蟉暢挺20條、頂級胜肽（20公克） 61條、雙慕名61瓶、特級雙慕明2 盒、頂級胜肽（600 公克 ）1 罐、黑御鍛旭（600 公克）10罐、黑御鍛旭（300 公克 ）20罐、頂級胜肽（300 公克）8 罐、極肽養生土5 盒、頂 級精華露44瓶、淨白活顏素39瓶、樂購袋C 膝腿（標準）10 包、樂購袋B 胸腰臀（標準）10包、樂購袋A 頸臂（標準） 10包、樂購袋C 膝腿（加強）10包、樂購袋B 胸腰臀（加強 ）9 包、樂購袋A 頸臂（加強）10包、雙慕青4 包、口此包 全好軟膏30包；二樓產品放置區扣得住芽（50公克）3 瓶、 黑髮叢生（100 毫升）20瓶、耳部皮膚保養液（50毫升）14 瓶、頂級胜肽191 條盒狀175 支、A8（100 公克）27瓶、A8 （10公克）72瓶、蟉暢挺6 支、比言好21支、耳粉（10公克 ）70瓶、下焦暢4 瓶、極肽暢15盒、雙慕名55瓶、黑御鍛旭 （胜肽軟膏）5 瓶、頂級胜肽191 （100 公克）2 瓶、頂級 胜肽191 （300 公克）1 瓶、頂級胜肽191 （600 公克）3 瓶、特殊眼部皮膚眉毛保養液（500 毫克）12瓶、特殊眼部 皮膚眉毛保養液（100 毫克）7 瓶、特殊眼部皮膚眉毛保養 液（4 毫克）234 支、特殊眼部皮膚眉毛保養液紅蓋裝（4 毫克）23瓶、住芽（7 公克）7 瓶、極肽養生木11盒、極肽 養生水32盒、極肽養生火38盒、極鈦養生土19盒、極肽養生 金23盒、雙慕青（30公克）51袋、按摩粉（600 公克）16袋 、頂級胜肽191 （600 公克）37袋、胜肽軟膏（1 夾袋5 小 包）411 袋、特級雙慕明7 盒、物理護頸/ 手30包、樂購袋 頸臂（加強）43包、頂級胜肽191 條狀（每箱288 條）28箱 、頂級胜肽191 條狀108 條、樂購袋膝腿（加強）56包、樂 購袋胸腰臀（加強）25包、樂購袋頸臂（標準）86包、樂購 袋膝腿（標準）103 包、樂購袋胸腰臀（標準）87包、樂購 袋頸背內膽（每箱100 包）4 箱、古中國醫學之奧秘1 本、 7 號產品功能說明單3 份、8 號產品功能說明單11份、11號 產品功能說明單7 份、12號產品功能說明單9 份；三樓扣得 癌症糖尿病新處方566 瓶（上開扣案物品採樣部分，其餘責 付被告游凱玲保管），因認核被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬 ，係共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財、健康食品管 理法第21條第2 項之販賣及非法廣告為健康食品等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又依刑事訴訟 法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。且刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。 三、本件公訴人認被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬涉有上開犯行， 無非係以被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬之供述，告訴人彭增 田偵查中之指述、證人高億玲、彭娂娮、柯淑芬、傅韻之、 呂淑琴、呂睿勳、侯瑩甄、許正勳、蔡永成之證述、告訴人 國泰世華銀行信用卡歷史消費明細表、購買發票、使用方式 說明資料、患者使用前後翻拍照片及相簿本、古中國醫學之 奧祕、胜肽軟膏之廣告單、被告游凱玲、顏璽芬名片、被告 游凱玲之胜肽商品見證勘驗報告、被告游凱玲104 年11月21 日總裁說明會勘驗報告、被告顏璽芬104 年11月14日經理說 明會勘驗報告、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀 錄表、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表、檢查現場紀錄表 、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣 案物品之蒐證照片、製造流程圖、內政部警政署刑事警察局 函、衛生福利部食品藥物管理署105 年11月29日FDA 食字第 1056064932號函、食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤 解或醫療效能認定基準、衛生福利部食品藥物管理署105 年 12月20日FDA 器字第1056064933號函、南投縣政府─工廠登 記抄本為主要論據。 四、訊據被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬對於被告徐尉庭為宏林公 司及保富鈴公司負責研發製造外銷，被告游凱玲為宏林公司 及保富鈴公司之負責人，被告顏璽芬為宏林公司及保富鈴公 司之經理、告訴人確實有購買胜肽191 等商品等情坦承不諱 ，惟均堅詞否認上開犯行，分別辯稱如下： ㈠被告徐尉庭辯稱：我們販賣的東西只是營養食品，並沒有說 是健康食品也沒有做廣告，很多人真的使用過我們的產品覺 得好才會願意分享，告訴人也有表示過我們的產品好，當初 告訴人說想要投資我們公司1000萬元且要佔40% 的股份，因 為我不同意，所以他才對我提告。如果告訴人覺得我東西沒 有用，我當初也說過我會退錢給他，但他也沒有退錢，只是 想要告我等語。 ㈡被告游凱玲辯稱：告訴人使用我們公司的產品共有8 個月， 非常滿意，還有介紹人來使用，我們並沒有詐欺告訴人，這 是一個自由市場，勘驗影片都是我們公司內部訓練所用，我 沒有說過我們公司產品是健康食品，印刷品、盒子包裝上也 沒有寫，我們產品是沒有任何添加化學藥劑的食品，且使用 不滿意可以全額退費，而且購買人會簽同意書，告訴人向我 們提起訴訟是想要報復不讓他入股，他跟被告徐尉庭吵架完 之後，還拿20萬買我們公司的產品，但被告顏璽芬不賣他， 就因此被告訴人提告等語。 ㈢被告顏璽芬辯稱：雖然我的職稱是經理，但公司大概10個員 工，就有4 、5 個人職稱是經理，我只是受雇人，我約在10 0 年進公司，當時公司就是合法的傳直銷，我自己也有從事 傳直銷的工作，我主要工作只是負責帳款、拿貨給客人，我 認知下公司的產品都是正常的，我在104 年11月14日經理說 明會上臺分享，是因為被告游凱玲外出才請我與公司直銷人 員分享等語。 五、被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬違反健康食品管理法第21條第 2 項販賣及非法廣告為健康食品犯行部分： ㈠按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束 人身自由之保安處分，亦同」，刑法第1 條定有明文。又依 同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之。故基於罪刑法定主義原則，行為應否處 罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷。又按健康食品 管理法第6 條第1 項規定「食品非依本法之規定，不得標示 或廣告為健康食品」，如有違反，則依同法第21條第1 項： 「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規 定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰 金」，或同條第2 項：「明知為前項之食品而販賣、供應、 運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者 ，依前項規定處罰之」之規定處罰，乃基於行政政策上之考 量，對行為人擅自將食品標示或廣告為健康食品或販賣、供 應等行為，以刑罰加以論罪科刑，屬於行政刑罰之性質；至 行為人未將食品標示或廣告為健康食品，卻將食品標示或廣 告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，依健康食品管理 法第6 條第2 項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具 有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」，自不在科以 上開行政刑罰之列，仍屬主管機關依行政程序施以行政處分 或行政罰之範疇。換言之，上揭條文第6 條係規定於健康食 品管理法第二章「健康食品之許可」，依該條第1 項、第2 項之法條文義，明顯可見該條第1 項所謂「標示或廣告為健 康食品」，與「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健 功效」，兩者行為內涵、態樣均不同，且第2 項之行為態樣 並不包含在第1 項之行為態樣內，此依立法者於第6 條分別 訂立第1 項、第2 項之規定意旨自明。行為人違反健康食品 管理法第6 條第1 項規定，未依健康食品管理法之規定，將 食品標示或廣告為健康食品，應依第21條第1 項或第2 項規 定論罪科刑，殆無疑義；倘行為人未將食品標示或廣告為健 康食品，卻將食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保 健功效者，自應依健康食品管理法第7 條、第8 條、第9 條 等規定申請查驗登記、發給許可證，如有違反，應由各級主 管機關依同法第16條第2 項規定為行政處分，即「對於涉嫌 違反第六條至第十四條之業者，得命其暫停製造、調配、加 工、販賣、陳列，並得將其該項物品定期封存，由業者出具 保管書，暫行保管」；而行為人違反健康食品管理法第6 條 第2 項規定之行徑，因健康食品管理法第21條第1 項或第2 項係明定「違反第6 條第1 項規定者」始加以處罰，基於罪 刑法定主義原則，自不得逕行援引健康食品管理法第21條第 1 項或第2 項規定處以行政刑罰，此觀諸健康食品管理法第 21條第2 項現有立法委員提出修正草案，刻由立法院程序委 員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記 載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所 刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標 示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『 衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可， 『真正的』健康食品．．．健康食品管理法第6 條規定食品 非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2 項規 定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者， 應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟21條僅列 明違反第6 條第1 項者處以刑責及罰金，並未列明第2 項者 罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2 項，使其違反第6 條第2 項執法有據，處5 萬到20萬元『罰 鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及大眾之權益」等 語，復獲衛生福利部支持表示「為保障消費者權益，本部支 持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反健康食品管理 法第6 條第2 項之罰則」等語，有立法院公報第102 卷第29 期會議紀錄、第102 卷第54期委員會紀錄可稽，可知健康食 品管理法第21條規定行政刑罰之適用範圍，僅限於違反第6 條第1 項規定，並未及於同法第6 條第2 項所定將食品標示 或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效等情事，違反第 6 條第2 項規定者，仍擬以修法方式處以「罰鍰」之行政罰 ，而不處以行政刑罰。 ㈡本件依105 年9 月6 日食品藥物管理署區管理中心現場保富 鈴公司、宏林公司稽查紀錄表（見105 年度偵字第27406 號 卷〈下稱偵卷〉㈡第164 頁至第166 頁、第237 頁）稽查過 程，保富鈴公司生產產品有6 項食品，分別為極肽養生金、 極肽養生木、極肽養生水、極肽養生火、極肽養生土、雙幕 清粉末食品，產品營養標示、格式不符合規定，雙慕明等15 項產品未標示食品，用法用途標示疑似化粧品，比言好等11 項產品外標示食品，用途用法標示疑為化妝品，若無刑事違 法，將辦理標示違規。再者，臺中市政府衛生局檢查宏林公 司工作稽查紀錄表、檢查現場紀錄表（見偵卷㈡第238 頁至 第243 頁），認會陰寶、胜肽軟膏、蟉暢挺、雙慕明、頂級 精華露可能涉嫌違反食品安全衛生管理法第22條（營養標示 ）、第28條（產生誤解）規定，上開函文均未認定宏林公司 及保富鈴公司之產品為健康食品。 ㈢又衛生福利部食品藥物管理署105 年11月29日FDA 食字第10 56064932號函（見偵卷㈡第280 頁至第281 頁）說明：「四 、有關健康食品許可證資訊，可於食品藥物消費者知識服務 網首頁> 整合查詢中心> 食品> 核可資料查詢衛生福利部審 核通過之健康食品資料查詢。經查，案內7 件產品皆非衛生 福利部許可之健康食品。五、依據食品安全衛生管理法（下 稱食安法）第28條規定，食品之標示、宣傳或廣告，不得有 不實、誇張或易生誤解之情形，另依本署公告之『食品標示 宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』 ，案內產品標示宣稱『調整體質生理機能、增強體力營養補 給、幫助維持消化道機能、促進新陳代謝、改變細菌叢生態 、健康維持、精神旺盛、增加體力、調理生理幫助睡眠』之 詞句，倘與事實相符，尚屬適法。六、依據食安法施行細則 第6 條之規定，自訂食品品名者，其名稱應與食品本質相符 ，避免混淆。取貴局來函檢附之產品樣品，案內產品標示『 極肽養生金』、『極肽養生木』、『極肽養生水』、『極肽 養生火』、『極肽養生土』、『極肽暢』、『雙慕青』為品 名，均無法表達其本質，應予修正。七、銷售於國內之包裝 食品，均應依食安法第22條之規定，以中文作完整標示。其 中營養標示部分，則應依『包裝食品營養標示應遵行事項』 附表一之包裝食品營養標示格式內容擇一辦理。依貴局來函 檢附之產品樣品，案內產品之營養標示皆不符前述之應遵行 事項，應予修正。」，由該函文內容，足認宏林公司及保富 鈴公司雖有產品因品名、標示應修正之情形，然其產品並非 健康食品。本件僅有宏林公司網頁（見104 年度他字第4552 號卷〈下稱他字卷〉第37頁）出現「健康食品」字樣，然此 網頁無明確說明哪樣產品為健康食品，且告訴人所提供之宏 林公司及保富鈴公司販售文宣之內容、古中國醫學之奧祕等 ，均未將上開產品標示或廣告為「健康食品」。又宏林公司 從96年申請至104 年12日1 日停止前為多層次傳銷公司，且 參證人高億玲、彭娂娮、柯淑芬、呂淑琴、呂睿勳之證言（ 詳後述）可知購買宏林公司、保富鈴公司產品者均有會員資 格，故被告游凱玲之胜肽商品見證勘驗報告、被告游凱玲10 4 年11月21日總裁說明會勘驗報告、被告顏璽芬104 年11月 14日經理說明會勘驗報告，其在場者均限為會員，並非屬對 外為廣告，故依照上開說明，被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬 所為，既未將食品標示或廣告為健康食品，自不得依健康食 品管理法第21條第2 項之販賣、非法廣告為健康食品等罪名 等規定予以論處。 六、公訴意旨起訴被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬涉犯詐欺取財部 分，可分成㈠被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬詐欺告訴人彭增 田部分，㈡被告徐尉庭、顏璽芬、游凱玲於104 年11月14日 、同年11月21日，對不特定多數人佯稱如附表所示之商品具 有療效，致高億玲、彭娂娮、柯淑芬、傅韻之、呂淑琴、呂 睿勳、侯瑩甄、許正勳等不特定多數人陷於錯誤部分，以下 分述之。 ㈠被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬詐欺告訴人部分： ⒈按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤， 若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不 構成該罪。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。 ⒉告訴人於104 年8 月26日偵訊時稱：我要告被告徐尉庭、游 凱玲，因為我頭上有長脂肪瘤，也有去診所看過脂肪瘤，醫 生說是代謝問題，後來我是在聚餐認識他們，他們說他們有 研發胜肽東西，要我去台中看看，因為我頭上有長脂肪瘤， 如果不管會變成腦瘤或腦癌，我聽了很緊張，他說可以治療 ，我到台中看，台下很多人，被告徐尉庭上台演講，且很專 業，他說這個胜肽軟膏是他在北京軍科院研發出來的，是19 1 種元素，經發酵而成，所以才叫191 ，講得很神，禿頭的 人也變好，他自己肝臟腫瘤也變好，他說脂肪瘤可以幫我清 乾淨，醫好的患者也很多，我就相信他，我總共花了100 多 萬，還沒有好，反而有點副作用，主要是買黃色軟膏，會有 按摩師幫忙塗抹等語（見他字卷第31頁至第32頁）。又於10 4 年9 月30日偵訊中稱：我第一次消費時間是102 年3 月24 日，大部分都是買藥膏等語，於104 年12月7 日偵查中稱： 被告徐尉庭說他是廣東中醫大學畢業，到北京軍醫院當專案 教授，他的產品是在那邊研究出來的，被告游凱玲只有說他 賣健康床、健康的產品。每次我去台中宏林公司時候，現場 人都非常多，公司幹部，被醫好的人都會上台感謝分享，現 場造勢都上百人，也不少當地教授，中國醫學院教授，醫界 的人感覺都非常肯定他，一直到後來到台北，我都很相信他 ；該產品都是被告徐尉庭研發的，最貴的胜肽191 是用高貴 中藥，發酵2 年半完成，加上奈米水，最後發酵成191 種元 素，我所提供治療方式單（見他字卷第21頁）的醫治頭頂脂 肪瘤是我寫的，我剛開始做這個療程的時候，他都是用嘴巴 講，大約是103 年8 月初，被告徐尉庭才拿其他疾病資料（ 見他字卷第6 頁至第15頁）跟我的療程資料給我，要我更相 信他等語（見他字卷第186 頁至第188 頁），就告訴人於偵 查中歷次供述，並未具體提及被告顏璽芬涉及詐欺犯行，而 其所稱被詐欺之理由，係因為使用被告徐尉庭研發之產品治 療其脂肪瘤沒有效果，且其會相信被告徐尉庭之理由，除被 告徐尉庭、游凱玲對其表示產品之效果及相關資料外，主要 係其到宏林公司現場時，現場都很多人，甚至有經治療好之 人會上臺分享等情。 ⒊又告訴人於本院審理時證稱：我約在10年前就有脂肪瘤，我 所有購買的產品都是因為他說我需要全身大掃除，102 年10 月10日我還有用信用卡去宏林公司消費，之後是否還有沒有 去買我不記得了，我在102 年3 月至102 年10月間約8 月間 ，我有去看過皮膚科，我有嫌過產品太貴，被告徐尉庭就拿 治療方式使用說明、價目表、頭頂脂肪瘤治療方式給我看， 跟我說不能做一半，我也迫於無奈繼續做，時間點大概是我 到臺北跟宏林公司北區中心同辦公室時候，那時候被告徐尉 庭要求我天天做，但哪有那麼多錢，我之前稱感受到副作用 ，是因為我停用後非常痛苦，差點自殺，幾乎沒辦法睡覺， 生活非常痛苦，等於我已經上癮了，也就是說我停用之後非 常痛苦，等同整天整個人都癱瘓，但我沒有因此看過醫生。 我在台中宏林公司看到很多人，所以我才會上當，那些人是 真是假我也不知道，後來他又推銷牛樟芝，他之前沒有說過 要一個月要喝一桶30萬元的牛樟芝，來到臺北要我天天做， 還要喝牛樟芝，我就覺得是太離譜了，以我的理智判斷這就 是騙局，為什麼當初不講清楚。我是有上臺分享過，但是是 被告徐尉庭、游凱玲要我上臺講，我能不挺他嗎？我說我覺 得感覺有效，現在發現是上癮也是上當。我是102 年3 月24 日第一次跟宏林公司購買產品，是被告徐尉庭、游凱玲建議 我買的，因為感覺很舒服才會繼續買，我後來也是因為被告 徐尉庭、游凱玲跟我說我要繼續買，效果會愈來愈好，我能 不買嗎？我一開始先在臺中買，被告3 人都有交貨給我過， 在臺中買產品幾乎都會塗抹，塗身上的是胜肽191 、胜肽98 ，後來7 月份公司有上三重，我才在三重買，被告顏璽芬是 全天在三重的點，被告徐尉庭、游凱玲沒有全天候在當地， 也常常待一整天，當初購買時候，請他們開發票給我的小精 靈股份有限公司，入會繳1000元，繳了之後比較便宜，我是 該公司董事長，我只有介紹談璟，請他來看看這家產品，當 時在臺中大家還相談甚歡的時候，我也寄望能醫好我頭上的 脂肪瘤，才會發心講一些雙方面以後有可能的機會，我有跟 被告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬要求退錢，但被告3 人都不理 等語（見本院卷㈢第102 頁至第125 頁）。告訴人證述內容 雖與偵查中大致相符，然告訴人購買宏林公司、保富鈴公司 產品，主要理由是因為其頭頂之脂肪瘤，又告訴人於本院審 理時亦證稱：（問：你是因為頭頂有脂肪瘤這個問題才會去 接觸到宏林公司的相關產品嗎？）是。（問：你說在10年前 在頭頂有發現脂肪瘤，是在民國98年的事情？）是。（問： 在接觸宏林公司產品前，你是否有針對頭頂脂肪瘤去就醫？ ）我有看過皮膚科，皮膚科跟我說這不是什麼問題，叫我針 對肝臟下功夫，不要吃炸的不要熬夜，應該就不會繼續嚴重 。（問：醫生已經跟你說不用管它，你只要注意養身，脂肪 瘤就會改善，你為何會這麼在意這個脂肪瘤？）因為會癢， 會不舒服。（問：對你困擾的程度，已經達到你願意花100 多萬元治療它嗎？）因為是他們說這個不醫的話遲早會變成 腦瘤、腦癌，所以我心生恐懼，我本來也不在乎的。（問： 既然醫生已經告訴你不會有問題，為何你還會相信不是醫生 的人所講的話？）那個只是一般小診所的皮膚科醫生，當時 被告徐尉庭、游凱玲說他們很行，然後我說我有脂肪瘤困擾 很多年，他們夫妻都說這對他們是簡單的事等語（見本院卷 ㈢第126 頁至第127 頁），若依告訴人陳述，其竟在已經因 脂肪瘤問題就診，且經專業醫生診斷後，反而逕相信與醫師 相異之被告徐尉庭、游凱玲說法，且依告訴人國泰世華銀行 信用卡歷史消費明細表（見他字卷第48頁），告訴人並非是 一次性購買宏林公司產品，至少從102 年3 月24日到102 年 10月10日期間共有19次購買宏林公司產品，衡諸常情，至少 被告等人之說法對於告訴人有高於專業醫生之說服力，或是 該公司產品使用後對告訴人有一定程度吸引力，此部分告訴 人到庭證稱：（問：他們是如何具體說他們很行，讓你相信 ？）他們夫妻二人說你來臺中看，所有用過產品好轉的反應 以及成功的案例，後來我去臺中看到有這麼多人之後，我就 開始慢慢相信。（問：他們有無告訴你為何產品會針對脂肪 瘤有效？）他說我的脂肪瘤只要長期擦下去，第一可以清體 內毒素，不會再增加，繼續擦下去就會慢慢消下去。（問： 有無告訴你原理？）有，排毒原理，把裡面的毒素排出來， 到最後脂肪瘤有些會破洞，等到破洞時會有更特殊的東西來 處理，我還一直問擦了沒有感覺，只是擦了很舒服，他說只 要你相信我，我保證可以處理。（問：顏璽芬有跟你說買宏 林公司的產品會有什麼樣的效果嗎？）在我偶爾很納悶時， 我會問顏璽芬，她才會告訴我說那些都一定要做，反正他們 三人講的話都一致等語。 ⒋就告訴人歷次陳述，告訴人雖稱被告等人有向其表示宏林公 司產品可以治療脂肪瘤，然就告訴人提供之相關資料唯一與 治療脂肪瘤相關僅有抬頭為「醫治頭頂脂肪瘤」之文件（見 他字卷第21頁），而該文件中手寫部分包含「醫治頭頂脂肪 瘤」是由告訴人所書寫，暫不論告訴人是否有依該文件內容 指示使用宏林公司產品，首先該文件是否是由被告徐尉庭提 供給告訴人，此為被告徐尉庭所否認，被告徐尉庭稱：（這 些資料有交給彭增田？）沒有，這些資料在我臺北辦公室電 腦裡面的資料，他不可能會有，但他的辦公室跟我在一起， 可能有放在抽屜裡等語（見偵卷㈡第10頁），告訴人究竟是 否係由被告徐尉庭交付該等文件已非無疑，且若依告訴人所 稱是約於103 年8 月間才拿到，該時告訴人已經使用宏林公 司產品長達數月，若真的已經不想繼續使用該產品，焉可能 僅因收到其他疾病治療方式及一張需要自己手寫「醫治頭頂 脂肪瘤」等字文件，就又選擇繼續相信被告等人？且告訴人 稱使用該產品後，會感覺很舒服等語，此應就是告訴人持續 使用宏林公司產品之理由，雖告訴人又稱之後會有上癮的狀 況等語，但其未因此就醫，且其他使用宏林公司產品證人均 未證述有副作用之情形（詳後述），是無從佐證使用宏林公 司產品會產生副作用乙節，甚至告訴人使用宏林公司產品後 ，有多次上台分享使用過後有效之經驗，此有錄影光碟及文 字稿在卷可參（見107 年度審易字第464 號卷第157 頁至第 167 頁），告訴人卻稱當時是被告徐尉庭、游凱玲叫他上臺 講，他不能不挺他們等語，然告訴人一開始相信被告等人之 說法主要正是因為去宏林公司臺中現場時有很多人在場，且 有使用過宏林公司產品的人上臺分享，衡諸常理，若當時告 訴人是遭被告等人要求上臺分享，非出於己身經歷之經驗， 其不正會發現其一開始所相信被告等人之理由已不存在，理 應立即停用，然告訴人卻繼續使用，且多次上臺分享，顯不 符合常情。再者，告訴人之告訴，本係以使被告等人受刑事 訴追為目的，本件告訴人之陳述，就被告等人對其施用詐術 部分，並無提供可讓本院採認之證據，且若只是使用產品發 現不如預期，當時自應透過退貨或其他民事方式求償，並非 僅因使用成效不如預期就可以反推被告等人之行為是詐欺。 ㈡被告徐尉庭、顏璽芬、游凱玲於104 年11月14日、同年11月 21日，對不特定多數人佯稱如附表所示之商品具有療效，致 高億玲、彭娂娮、柯淑芬、傅韻之、呂淑琴、呂睿勳、侯瑩 甄、許正勳等不特定多數人陷於錯誤部分： ⒈證人高億玲於警詢時證稱：我是透過我母親打毛線老師介紹 我母親及家人使用，當時去的時候是被告顏璽芬接洽，一開 始毛線老師幫忙購買胜肽191 ，後來我們自己去買，有買黑 髮童子跟胜肽191 ，當初是買胜肽191 來擦可以減緩疼痛， 我媽媽聽毛線老師說有一種藥粉可以增強免疫力，有買來給 我女兒吃，被告顏璽芬有說要加入會員可以買，加入會員有 送2 條胜肽商速合軟膏，並且給幾張宣傳單及古中國醫學之 奧秘，宣傳單有提到介紹他人加入可以有類似直銷的獎金， 後來售價比較貴就沒有再購買了等語（見偵卷㈡第127 頁至 第131 頁），並於偵查中證稱：當時我媽媽的毛線老師有送 去化驗，說沒有化學成分，我好幾年前，去三重購買的，被 告顏璽芬有問我們有無用過，我說有，我就直接買產品，毛 線老師有說過她媽媽用的比較舒服，我媽就相信了，買胜肽 191 時候沒有特別講成分、效果，有給一本DM，我當下翻一 翻沒有特別相信，是我媽媽覺得別人介紹就用用看，我媽媽 當初使用有覺得不會那麼酸軟，我沒有特別感覺，當初我跟 被告顏璽芬說我先生因為長期吃藥有掉髮，被告顏璽芬有介 紹我可以買黑髮童子給我先生用，我先生說有效等語（見他 字卷第235 頁至第237 頁）。 ⒉證人彭娂娮於偵查中證稱：我告訴吳宗堯說我妹妹有乾眼症 ，他說他本來眼睛也有問題，他是用宏林公司產品好的，大 約102 年左右，我就去台中門市了解，好像是買幾條就可以 當會員，是由被告顏璽芬跟我接洽的，被告顏璽芬說這可以 清潔跟保養，用手按摩就可以，他給我一組胜肽軟膏，名稱 是雙慕明，他說成分很純，是一種胜肽，入會時有發一本古 中國醫學的奧秘，後來到三重時候，被告顏璽芬有說這東西 是食品，不能稱有療效，就沒有再發這一本，看過被告徐尉 庭上台解說過產品，或說這產品是擦眼睛、保養皮膚，我幾 乎都是買雙慕明、斑無紋、百併銷，雙慕明是被告徐尉庭說 擦了之後會把廢物排出來，買斑無紋是想說老了，皮膚會皺 ，被告顏璽芬有說用了會改善，買百併銷是被告顏璽芬說可 以消腫，當初他們有給我看檢驗報告書裡面都是沒有西藥成 分的，我沒有每年繳年費等語（見他字卷第240 頁至第242 頁）。 ⒊證人柯淑芬於警詢時證稱：我是大約101 年或102 年跟宏林 公司購買過雙慕明等語（見偵卷㈡第109 頁），又於偵查中 證稱：我有買過雙慕明，那時候說有胜肽，就是為了保養， 當初看到我朋友使用後細紋比較少，也是有人推薦，才知道 這個產品，胜肽是使用蛋白質的萃取物，聽說擦了之後髒東 西會排掉，眼睛會亮一點，當初是入會時候繳1,000 元，有 拿到古中國醫學的奧秘，還有送2 條產品，當時向我介紹雙 慕明的人是彭娂娮，有介紹別人加入會有獎金，但我沒有介 紹朋友過等語（見他字卷第245 頁至第246 頁）。 ⒋證人傅韻之於警詢證稱：我是用雙慕名是針對眼睛症狀，擦 了之後會代謝視網膜、雙慕明，眼睛症狀會改善，雙慕清是 改善血液，代謝不好物質，我只有聽過一次被告徐尉庭上過 課，主要是講解中醫穴道，購買都是現場購買等語（偵卷㈡ 第105 頁至第107 頁）。 ⒌證人呂淑琴於警詢證稱：從104 年開始購買，我有買胜肽19 1 、眼部皮膚、眉毛保養液，是拿來做眼睛保養，保護眼睛 不要受到傷害，預防退化的相關疾病，我是買回家自己擦， 印象中要加入會員等語（見偵卷㈡第112 頁至第115 頁）。 ⒍證人呂睿勳於105 年6 日8 日警詢證稱：我當時是經由紫微 斗數談璟老師介紹知道該公司，大約2 年前，我有買藥膏、 敷在腰部的粉袋，名稱我不記得，當時在現場是一位年輕小 姐跟先生向我解說，我不知道他們的姓名，購買要加入會員 ，但當時我是用談老師的會員資格買的，說這產品是中醫的 調養，當初是鼻子不好，腰不好，說使用這些產品會改善， 有給我看文宣，說可以治療那些疾病，但使用完沒有覺得很 有效等語（見偵卷㈡第119 頁至第122 頁）。 ⒎證人侯瑩甄於警詢證稱：當初前夫談璟跟我推薦宏林公司的 產品，大約102 年買的，我買了三條雙慕明，用了之後覺得 不喜歡，沒有效果，當初是我前夫說用了眼睛周圍會很亮， 不會有皺紋，我只知道去三重公司現場可以買，我都是自己 用，我沒有加入會員，但我前夫有收到扣繳憑單等語（見偵 卷㈡第119 頁至第122 頁）。 ⒏證人許正勳於警詢時證稱：我是透過親戚知道宏林公司，我 因為腳踝不舒服，透過親戚買過，是很多年的，已經不記得 產品名稱，我認為是有活血功能的藥膏，我覺得沒有效果， 所以沒有再購買等語（見偵卷㈡第126 頁至第138 頁）。 ⒐公訴意旨以104 年11月14日、同年11月21日為時間點，認被 告徐尉庭、游凱玲、顏璽芬對不特定多數人宣稱附表商品具 有療效，致證人高億玲、彭娂娮、柯淑芬、傅韻之、呂淑琴 、呂睿勳、侯瑩甄、許正勳等不特定多數人陷於錯誤，主要 依據是被告游凱玲於104 年11月21日之總裁說明會勘驗報告 、被告顏璽芬於104 年11月14日之經理說明會勘驗報告（見 偵卷㈢第140 頁至第221 頁），然前開證人高億玲、彭娂娮 、柯淑芬、傅韻之、呂淑琴、呂睿勳、侯瑩甄之證言，有購 買時間顯早於說明會前，也無證人是因為參加該次說明會而 購買宏林公司產品，且上開證人證詞中雖有認為宏林產品公 司使用效果不如預期，但均無得以證人之證詞可推認被告徐 尉庭、游凱玲、顏璽芬有向其施用詐術，故此部分並無從以 詐欺取財相繩。 七、綜上所述，本件公訴意旨認被告3 人涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、健康食品管理法第21條第2 項之販賣及非 法廣告為健康食品罪，其所憑之積極證據，均不足證明被告 3 人確有上開犯行；此外，本院復查無其他積極證據足認被 告3 人有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭條文及判例意旨 ，不能證明被告3 人此部分犯罪，即應為無罪之諭知，以昭 審慎。 貳、免訴部分： 一、公訴意旨：被告徐尉庭、游凱玲等2 人遲於105 年11月27日 始就南投工廠取得工廠登記，於先前製造化粧品之行為，認 被告徐尉庭、游凱玲另犯化粧品衛生管理條例第15條第1 項 、第27條第1 項之未領有工廠登記證而為化粧品製造罪。 二、按「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，應諭知免訴之判決， 刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。又按化粧品衛生管理 條例已於107 年4 月10日修正為化粧品衛生安全管理法，且 於107 年5 月2 日公布，原化粧品衛生管理條例第15條第1 項移至第8 條第1 項並修正為：「化粧品製造場所應符合化 粧品製造工廠設廠標準；除經中央主管機關會同中央工業主 管機關公告者外，應完成工廠登記。」，修正理由為：「第 一項由原條文第十五條第一項移列修正。為確保化粧品製造 （包含包裝、加工、分裝及改裝等）之品質，爰參酌國際管 理規定與趨勢，定明化粧品製造場所應符合化粧品製造工廠 設廠標準相關規定，並配合工廠管理輔導法之工廠登記制度 已簡化為「登記不發證」，修正現行規定內容。又考量部分 化粧品（如手工香皂）之製作過程相對單純，且多有弱勢團 體經營之，爰定明經中央主管機關會同中央工業主管機關公 告者，其製造場所應符合化粧品製造工廠設廠標準，但無須 完成工廠登記。」，而違反本項之罰則，則移至於第22條第 1 項第並修正為：「化粧品業者有下列行為之一者，處新臺 幣二萬元以上五百萬元以下罰鍰，並得按次處罰；情節重大 者，並得處一個月以上一年以下停業處分或令其歇業、廢止 其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或廢止該化粧 品之登錄或許可證：二、違反第八條第一項規定。」，已將 原罰則包含之刑罰修正為罰鍰，罰鍰上限則定為新臺幣五百 萬元，依同法第23條規定：「本法施行日期，除第六條第四 項至第六項及第二十三條第一項第六款規定，自中華民國一 百零八年十一月九日施行外，由行政院定之。」，而行政院 指定本法第7 條、第16條第1 項第5 款、第17條第1 項第4 款、第18條第1 項第4 款及第23條第1 項第7 款，自110 年 7 月1 日施行；其餘應由本院指定施行日期之條文，自108 年7 月1 日施行，此有行政院108 年4 月29日院臺衛字第10 80011912號令在卷可查。查，本案依南投縣政府工廠登記抄 本（見偵卷㈡第350 頁），可見保富玲公司南投工廠確實於 105 年11月27日取得工廠登記，主要產品為化粧品，產業類 別為化學製品製造業，然與本案相關之化粧品衛生安全管理 法第8 條、第22條均已於108 年7 月1 日修正施行，檢察官 起訴被告徐尉庭、游凱玲違反原化粧品衛生管理條例第15條 第1 項、第27條第1 項規定已予除罪化，屬法律廢止其刑罰 ，依前開刑事訴訟法第302 條第4 款規定，應為免訴判決之 諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段、第302 條第4 款，判決如主文。 本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 8 月 21 日 刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜 法 官 李美燕 法 官 宋家瑋 以上正本證明與原本無異 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 楊貽婷 中 華 民 國 108 年 8 月 26 日 附表 ┌──┬──────────┬────┬──────┐ │編號│商品名稱 │商品重量│商品價格 │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┴──────────┴────┴──────┤ │外用軟膏 │ ├──┬──────────┬────┬──────┤ │ 1 │百併銷（百病消） │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 2 │商速合（傷速合） │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 3 │雙慕明（雙目明） │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 4 │斑無紋 │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 5 │比言好（鼻炎好） │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 6 │口此包全好（口齒包全│不詳 │600元 │ │ │好） │ │ │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 7 │會陰寶 │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 8 │蟉暢挺 │不詳 │600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 9 │頂級胜肽191 │35公克 │2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 10 │頂級胜肽191 │75公克 │4,300元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 11 │頂級胜肽191 │150公克 │7,600元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 12 │頂級胜肽191 │300公克 │14,900元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 13 │頂級胜肽191 │600公克 │28,800元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 14 │黑髮童子 │250ml │1,950元 │ ├──┴──────────┴────┴──────┤ │外用擦劑 │ ├──┬──────────┬────┬──────┤ │ 15 │雙慕明A（雙目明） │50ml │4,200元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 16 │雙慕明A（雙目明） │4ml │420元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 17 │雙慕明B（雙目明） │50ml │2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 18 │雙慕明B（雙目明） │4ml │250元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 19 │雙慕明C（雙目明） │50ml │1,200元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 20 │雙慕明C（雙目明） │4ml │120元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 21 │住芽（蛀牙） │4ml │400元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 22 │住芽（蛀牙） │50ml │4,400元 │ ├──┴──────────┴────┴──────┤ │膠囊及粉末 │ ├──┬──────────┬────┬──────┤ │ 23 │「干（綠）」（肝） │80顆/1盒│2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 24 │「星（紅）」（心） │80顆/1盒│2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 25 │「皮（黃）」（脾） │80顆/1盒│2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 26 │「沸（白）」（肺） │80顆/1盒│2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 27 │「盛（黑）」（腎） │80顆/1盒│2,500元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 28 │ 雙慕青（雙目清） │30包/1袋│2,700元 │ ├──┴──────────┴────┴──────┤ │外用粉劑：樂購袋（包覆式營養包） │ ├──┬──────────┬────┬──────┤ │ 29 │標準內膽A（頸）+外帶│不詳 │1,860元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 30 │加強內膽A（頸）+外帶│不詳 │3,420元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 31 │標準內膽B（腰）+外帶│不詳 │9,860元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 32 │加強內膽B（腰）+外帶│不詳 │5,180元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 33 │標準內膽C（膝）+外帶│不詳 │5,030元 │ ├──┼──────────┼────┼──────┤ │ 34 │加強內膽C（膝）+外帶│不詳 │2,690元 │ 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