裁判書系統

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳正興

選任辯護人  陳亮佑律師

被      告  林子辰

選任辯護人  許瑞榮律師

選任辯護人  蔡復吉律師

選任辯護人  王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第32186號)，本院判決如下：

丙○○犯如附表二編號1、2、3「主文欄」所示之罪，各處如附表二編號1、2、3「主文欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年拾月。

乙○○犯如附表二編號2、4、5「主文欄」所示之罪，各處如附表二編號2、4、5「主文欄」所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑參年。

一、丙○○明知一粒眠(即硝甲西泮)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年6月8日15時21分許，以其所有之行動電話門號0000000000號(扣案如附表一編號39所示)與洪翔仁聯繫後，議定以新臺幣(下同)3,600元之價格，販賣含有一粒眠成分之毒品咖啡包共12包予洪翔仁，復於同日15時36分許，在新北市新莊區中平路附近某處，親自交付含有一粒眠成分之毒品咖啡包12包予洪翔仁並收取3,600元價金而完成交易。

二、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命係第二級毒品、硝甲西泮(硝甲氮平)係第三級毒品、硝西泮(耐妥眠)係第四級毒品，依法均不得意圖販賣而持有，且可預見所取得之毒品咖啡包原料，可能任意添加而混合含有前述多種不同級別之毒品成分，竟共同意圖販賣，基於縱其等持有之毒品咖啡包原料係第二級毒品而混合2種以上不同級別之毒品，亦不違背其等本意之不確定故意之犯意聯絡，由丙○○於109年6月20日18、19時，至新北市淡金公路附近，向暱稱為「甘聖群」之真實姓名年籍不詳成年人，以每包5萬元之代價，購入混合上述3種不同級別毒品之原料(分裝所剩部分即附表一編號5、9、10所示)，運送至由乙○○以其名義承租，位於新北市○○區○○○000號8樓之6套房(下稱福營路工廠)放置，而自斯時起共同持有之。再由丙○○與乙○○將上開毒品原料摻入不含毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝為小包裝(為區分2人未來之獲利，丙○○使用白底藍綠色蘋果包裝袋進行分裝，乙○○則使用黃色Orz/ESCAPE字樣包裝袋【下稱黃色毒品咖啡包】進行分裝，其2人分裝之成品、半成品、分裝過程所用之物，如附表一編號1、3-19、26-29、35所示；其2人被訴製造第二級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知)，伺機對外販售予不特定人以牟利，然其等均未及向外兜售而著手於販賣行為，即遭警方獲悉情資而於109年8月26日執行搜索查獲。

三、丙○○明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式同時取得如附表一編號42-1、42-2、44所示含有上開第二級毒品成分之毒品咖啡包，而自斯時起持有之(迄警方於109年8月26日搜索查獲時為止)。

四、乙○○亦明知甲基安非他命係第二級毒品，且3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有，竟同時基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間、地點，向綽號「東東」之成年人同時取得如附表一編號2所示含有上開第三級毒品成分總純質淨重約5公克以上，以及如附表一編號20所示含有上開第二級毒品成分之毒品咖啡包，而自斯時起非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上(迄警方於109年8月26日搜索查獲時為止)。

五、嗣警方於109年8月26日20時40分許，持本院核發之搜索票至福營路工廠搜索，扣得附表一(一)所示之物；另於同日21時45分許起，在丙○○位於新北市○○區○○街00巷00號之2居所之樓梯間對丙○○執行拘提，並經其同意搜索後，在其身上扣得附表一(二)所示之物；復於同日21時50分許起，在丙○○上址居所3樓，扣得附表一(三)所示之物。

六、承上二、乙○○明知丙○○並未將其2人分裝完成之黃色毒品咖啡包、白底藍綠色毒品咖啡包出售予傳播小姐綽號「小芳」之人，竟於109年8月27日20時4分許起，在臺灣新北地方檢察署第三偵查庭就丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件接受訊問時，經檢察官以證人身分對其告以具結之義務及偽證之處罰，乙○○於供述前具結，基於偽證之犯意，關於該案案情有重要關係之事項，虛偽證稱：某日下午，丙○○有將扣案之毒品咖啡包，以每包165元之價格，出售予傳播小姐「小芳」1,000包，是我親自送過去，在板橋區四維路，但錢還沒有收到，這是丙○○聯繫，錢是丙○○負責處理，我只負責送貨；丙○○出去送蠻頻繁的，他都會固定晚上9-11點出去，隔天早上回來云云，而為虛偽不實之證述，足使臺灣新北地方檢察署承辦該案之檢察官有被誤導而產生錯誤判斷之危險，足生損害於國家司法權之正確行使。

七、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局永和分局報告後偵查起訴。

壹、證據能力部分

    本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○、乙○○(下合稱被告2人)於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議(見本院卷第246、504頁)。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱且互核一致(被告丙○○部分見偵32186卷㈠第305-309、367-379、405-413頁、本院卷第239-250、505-515頁；被告乙○○部分見偵32186卷㈡第114-117頁、偵32186卷㈠第367-379頁、本院卷第239-250、505-515頁)，並有證人即被告乙○○於109年8月27日偵訊筆錄及結文各1份(見偵32186卷㈠第247-269頁)、通訊監察譯文1份(見偵32186卷㈠第51-61頁)、本院109年聲搜字1531號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(見偵32186卷㈠第75-111頁)、監視器畫面翻拍照片9張(見偵32186卷㈠第135-139頁)、房屋租賃契約書1份(見偵32186卷㈠第141-147頁)、六六食品原料行、吉順包裝工業有限公司訂購貨單各1份(見偵32186卷㈠第149頁正反面)、新北市○○區○○路000號8樓之6現場格局暨證物位置圖1份(見偵32186卷㈠第165頁)、扣押物及現場照片1份(見偵32186卷㈠第167-206頁)、新北市政府警察局永和分局之查獲被告乙○○及丙○○涉嫌毒品分裝工廠案現場勘察報告1份(含現場勘察報告1份、刑案現場示意圖1紙、現場照片52張等，見偵32186卷㈡第3-38頁)等附卷可參，並有附表一所示之物扣案可佐。又附表一所示之扣案物，經送鑑定後，各該物品所含有之毒品成分及重量，詳如附表一「鑑定結果/說明」欄所示，此有內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第1090093828號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷第89-95頁)，基上，足徵被告2人之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

(二)就事實一之營利意圖乙節：按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平(最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照)。被告丙○○販賣含有第三級毒品一粒眠成分之毒品咖啡包，既有向購毒者收取金錢並交付毒品，則其行為外觀上顯已該當販賣毒品犯行之構成要件，況其自陳：我賣1包可以賺200多元等語(見偵32186卷㈠第373頁)，足見其有從中牟利之意圖甚明，是被告丙○○行為時主觀上具有營利意圖無訛，即屬販賣行為。

(三)就事實二混合2種以上不同級別毒品乙節：

　1.按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用(如以錠劑或咖啡包等)，施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫(最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照)。又該新增規定之立法理由揭示：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合2種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。

　2.被告2人意圖販賣而持有之毒品咖啡包原料，包裝所剩部分即如附表一編號5、9、10所示，此經被告2人供陳明確(見本院卷第505-508頁)，而上開原料經鑑定後檢出含有第二、三、四級毒品成分(詳如附表一「鑑定結果/說明」欄所載)，為混合2種以上不同級別之毒品，堪以認定。如上開立法意旨所揭示，現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品，已成為一般人社會生活所具備之基本常識，更遑論實際從事販賣毒咖啡包之人。審酌被告2人另持有如附表一所示之物，尚有多種不同包裝、各含不同毒品成分之毒品咖啡包，可見其等經常持有毒品咖啡包，對於新興毒品(錠劑或咖啡包)經常混合多種毒品及其他成分之事自當有所知悉，是其2人主觀上應已預見其等共同持有之毒品咖啡包原料可能含有2種以上之不同級別毒品成分；參以被告丙○○自陳：毒品原料驗出甲基安非他命，我並不意外，我跟「甘聖群」說我要做毒品咖啡包用的，原料就看他們怎麼配；成本太高的毒品成分不太可能，一級的不可能，二級可能微微的，主要是三級等語(見偵32186卷㈠第369-370頁)，益徵被告丙○○對於毒品原料可能混合2種以上不同級別毒品確有預見甚明。是被告2人行為時，主觀上具有意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，堪以認定。

(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人各次犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)事實一部分：

  1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告丙○○本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：

  ⑴該條例第4條第3項修正前之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，是修正後之法定刑已提高罰金之刑度，並未較有利於被告。

  ⑵該條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，因而限制減輕其刑之適用，故修正後之規定並未較有利於被告。

  ⑶經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，就被告丙○○所為事實一部分行為，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。

　2.核被告丙○○就事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○販賣第三級毒品前，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)事實二共同意圖販賣而持有部分：

  1.按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照)；又販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責(最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照)。

  2.被告2人購入混合2種以上不同級別毒品成分之毒品咖啡包原料後分裝欲對外出售，然其等分裝完成之毒品咖啡包均尚未售出乙情，此經被告2人供陳明確(見偵32186卷㈠第371-372頁)，又卷內並無證據足認被告2人自購入原料後至警方查獲前，已有向外兜售而著手為販賣之構成要件行為，或有何已經成功售出之情事，是被告2人持有上開毒品咖啡包原料之目的固欲在販賣，然揆諸前揭最高法院判決意旨，被告2人所為，均應論以意圖販賣而持有罪。

  3.故核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。被告2人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第四級毒品純質淨重5公克以上(如附表一編號5、9、10「鑑定結果/說明」欄所示及「備註」欄所示)之低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告2人均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，容有誤會，然經本院告知前揭正確之法條及罪名(見本院卷第516-517頁)，無礙被告2人及其等辯護人之訴訟防禦權。又因被告2人被訴之製造犯嫌應不另為無罪之諭知(詳後述)，涉及犯罪事實之減縮，故就論罪罪名及法條之變更，尚不涉及變更起訴法條(最高法院108年度台上字第3576號判決意旨參照)，附此敘明。

  4.被告2人就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(三)事實三被告丙○○持有毒品部分：核被告丙○○此部分所為(即持有附表一編號42-1、42-2、44)，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有附表一編號42-1阿薩姆奶茶包裝之毒品咖啡包，數量應為2包，此有內政部警政署刑事警察局109年12月30日刑鑑字第1090093828號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷第89-95頁)，公訴意旨認係3包，容有誤會，應予更正，附此敘明。

(四)事實四被告乙○○持有毒品部分：

　1.按繼續犯為實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又持有毒品為繼續犯，於行為人終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，是期間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修正後之法律。

　2.毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪，於109年1月15日修正、同年7月15日生效，惟因被告乙○○自不詳時間起持有附表一編號2之物，迄至109年8月26日為警查獲止，其第三級毒品成分驗前總純質淨重約5.46公克，因屬繼續犯，揆諸上揭說明，尚無新舊法比較問題，應即適用修正後之新法規定。

　3.故核被告乙○○事實四部分所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪(附表一編號2部分)，以及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪(附表一編號20部分)。公訴意旨就附表一編號2部分認係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，並經本院告知前揭正確之法條及罪名(見本院卷第517頁)，無礙被告乙○○及其辯護人之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條加以審理。

　4.因卷內並無證據證明被告乙○○係分別基於不同犯意、先後取得附表一編號2、20之不同級別毒品而持有，是依「罪證有疑，利於被告」原則，應認其係同時基於持有上開不同級別、數量毒品之犯意，於相同時間、地點、向同一人取得後，自斯時起同時持有，係一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯；又毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，修正後之同條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，因第11條第2項之法定刑尚有拘役或罰金刑，同條第5項則僅有有期徒刑，且得併科罰金，是經比較後以同條第5項之罪刑為重，故依刑法第55條規定，應從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

(五)事實六被告乙○○偽證部分：按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件。所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。且偽證罪不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。證人一經違背具結義務，就案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，即構成偽證罪，不必具有曲庇或誣陷他人之目的，更不必審判之果真而發生不正確之結果(最高法院69年台上字第2427號、71年度台上字第8127號判例、71年度台上字第3929號判決意旨參照)。被告乙○○於偵訊時就同案被告丙○○有無販賣分裝完成之毒品咖啡包成品乙事為虛偽證述，即屬與案情有重要關係事項，而足使偵查陷於錯誤之危險，縱嗣後檢察官並未採信被告乙○○之虛偽證述，而未就同案被告丙○○此部分犯嫌提起公訴，仍無礙於被告乙○○偽證犯行之成立。故核被告乙○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪。

(六)被告丙○○就事實一、二、三所示3罪間、被告乙○○就事實二、四、六所示3罪間，均犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

(七)刑之加重、減輕事由：

　1.毒品危害防制條例第9條第3項：被告2人就事實二部分均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依同條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。

　2.毒品危害防制條例第17條第2項：

　⑴被告丙○○就事實一之犯罪事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　

　⑵修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告2人就事實二之犯罪事實，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　3.毒品危害防制條例第17條第1項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，被告丙○○於警詢時雖供稱事實一其販毒犯行之毒品來源為「蕾蕾」之傳播小姐(見偵32186卷㈠第334頁)、事實二其意圖販賣而持有混合毒品犯行之毒品原料來源為「甘聖群」等語(見偵32186卷㈠第369頁)，而被告乙○○稱其事實三持有附表編號2所示毒品犯行之毒品來源係綽號「東東」之人等語(見偵32186卷㈠第312-313頁)，惟並無因被告2人之供述而查獲其等所稱之上游乙情，此有新北市政府警察局永和分局111年2月15日新北警永刑字第1114184980號函1份在卷可佐(見本院卷第367頁)，故本案並未因被告2人供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

　4.刑法第172條(事實四偽證部分)：按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。被告乙○○雖於109年8月27日偵訊時虛偽證述同案被告丙○○有將扣案之毒品咖啡包出售予「小芳」云云，然於同年10月16日偵訊時已自陳：「均問：1,000包咖啡包有無交給小芳？乙○○答：是我被抓緊張才講的，原本有說要賣，但還沒有做完。」、「問：你之前說丙○○跟小芳聯繫，你送過去？答：我被抓時很不爽丙○○，所以才這樣說，事實上沒有這回事」、「問：當時你有簽結文，就別人部分要說實話，卻作證說丙○○有聯繫賣毒品，你幫丙○○送毒品給小芳，但事實上丙○○沒有聯繫賣毒品，這樣涉犯偽證罪是否承認？答：承認。」等語(見偵32186卷㈠第371頁)，嗣檢察官並未就同案被告丙○○涉嫌出售扣案之毒品咖啡包與「小芳」乙事提起公訴，而被告乙○○於本院準備程序及審理時亦均自白上開偽證犯行，是被告乙○○於所虛偽陳述之案件裁判確定前即已自白其偽證犯行，故被告乙○○之偽證犯行應依刑法第172條規定減輕其刑。

　5.被告2人就事實二部分，同時有上開加重(即毒品危害防制條例第9條第3項)及減輕(即同條例第17條第2項)事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

(八)犯罪事實擴張：公訴意旨就事實三被告丙○○持有第二級毒品犯行部分，雖漏未論及附表一編號42-2白底藍綠色毒品咖啡包7包部分，惟此部分與已起訴之持有第二級毒品部分，具事實上一罪關係，且經本院審理時告知犯罪事實可能擴張及於上開部分(見本院卷第517頁)，無礙被告丙○○及其辯護人之訴訟防禦權，依刑事訴訟法第267條規定，應認起訴效力及於全部犯罪事實，本院自得併予審理。

(九)量刑：

　1.爰審酌被告2人均明知毒品危害防制條例第2條第2項所規定之四種級別毒品，均係國家禁止販賣、持有、意圖販賣而持有之違禁物，然被告丙○○竟仍為販賣含有一粒眠成分之毒品咖啡包犯行、持有第二級毒品犯行、與被告乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，被告乙○○尚有持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，所為均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該；另被告乙○○於同案被告丙○○案件偵查中以證人身分作證時，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足使偵查陷於錯誤之危險，所為應予非難；惟念被告2人犯後均坦承全部犯行，態度尚佳；考量被告丙○○販毒對象為1人、販賣毒品之售價與數量、被告2人共同意圖販賣而持有混合2種以上不同級別毒品之數量、被告2人分別持有之毒品種類、級別及數量等犯罪情節，暨被告丙○○自陳教育程度為高中畢業、目前從事人力仲介、月收入約5萬元、需要扶養母親及祖母、經濟狀況勉持，被告乙○○自陳教育程度為高中肄業、目前從事網路電商、平均月收入4萬元、須扶養父母、經濟狀況勉持(見本院卷第520頁)等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。

　2.末考量被告2人本案所犯各罪之侵害法益除被告乙○○所犯偽證罪外，其餘均係犯毒品危害防制條例所定之罪，侵害法益均相同，且各次犯行之時間、犯罪手段、態樣相似，基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，綜合審酌被告2人前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正教化之必要性，就被告丙○○所犯不得易科罰金之罪(即附表二編號1、2部分)、被告乙○○所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪(即附表二編號2、4部分)，各合併量處如主文所示之應執行之刑。

三、沒收部分：

(一)毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。而按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有(未成罪)之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。經查：

　1.事實一：附表一編號39之行動電話係被告丙○○所有，供其用以與購毒者聯繫而為販賣第三級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告丙○○此部分罪刑項下宣告沒收。

　2.事實二：被告2人共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪犯行，係由被告丙○○向「甘聖群」購回毒品咖啡包原料，先分裝為小包(即如附表一編號45經被告丙○○攜回居所放置之小包裝)，再由被告2人摻入哈密瓜風味粉後，裝入白底藍綠色毒品咖啡包、黃色毒品咖啡包，分裝所剩原料則如附表一編號5、9、10所示，至於分裝過程所用之哈密瓜風味粉、封裝機器、盛裝工具等均如附表一編號「所有人、用途」欄所示等情，業據被告2人供陳明確(見本院卷第506-515頁)，基此：

　⑴被告2人共同意圖販賣而持有之毒品原料、經分裝之成品及半成品，即附表一編號1、3、5、6、9、10、16、45，因均含有第二級毒品而混合2種以上毒品，是除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告2人此部分罪刑項下均諭知沒收銷燬。

　⑵分裝過程所用之哈密瓜風味粉、封裝機器、盛裝工具等，即附表一編號4、7、8、11-15、17-19、26-29、35，均係供被告2人為共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告2人此部分罪刑項下均宣告沒收。

　⑶附表一編號22、25之行動電話係被告乙○○所有，用以與被告丙○○聯繫而為事實二部分犯行所用之物，另附表一編號39、40行動電話係被告丙○○所有，用以與被告乙○○聯繫而為事實二部分犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告2人此部分罪刑項下宣告沒收。

　⑷至於附表一編號38筆記紙條，雖係供被告丙○○計算其事實二犯行之成本，然此僅具證據性質，非屬犯罪所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

　3.事實三：被告丙○○因持有第二級毒品犯行，遭查獲如附表一編號42-1、42-2、44之物，因均含有第二級毒品，是除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告丙○○此部分罪刑項下諭知沒收銷燬。

　4.事實四：被告乙○○因持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，遭查獲附表一編號2、20之物，其中編號20因含有第二級毒品，是除鑑定用畢部分因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告乙○○此部分罪刑項下諭知沒收銷燬。另編號2因含第三級毒品純質淨重5公克以上，揆諸前揭應回歸刑法違禁物沒收之說明，爰依刑法第38條第1項規定，在被告乙○○此部分罪刑項下宣告沒收。

　5.事實五：被告丙○○所持有如附表一編號21、36、41、42-3所示之毒品及器具，固均檢出含有第三級、第四級毒品成分，然均係供被告丙○○自己施用，因無證據證明此部分行為已涉及刑事犯罪，核屬第18條第1項後段規定範疇，即應依行政程序沒入銷燬，故本院無從為沒收之宣告。

　6.另就附表一編23、24、30-34、37、43、46-48所示之物，被告2人均稱與本案犯行無關，卷內亦無證據證明與被告2人本案犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

(二)犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告丙○○就事實一販賣第三級毒品所得價金3,600元，係其犯罪所得，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在此罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

(三)又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是被告2人所犯前揭各罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：

(一)公訴意旨略以(即起訴書犯罪事實二部分)：被告丙○○向被告乙○○提議，與被告乙○○共同意圖營利，基於製造含有第二級毒品甲基非他命等混合毒品咖啡包之犯意聯絡，於109年8月17日起，以手機門號0000000000號向新北市○○區○○路00號即六六食品材料行聯繫，佯以開設飲料店為由，以1包1公斤160元之價格，購得239包之哈密瓜風味粉及1包冰淇淋風味粉，共計3萬8,400元，並以現金支付訂金8,400元；另由被告丙○○於109年8月17日起，以手機門號0000000000向新北市○○區○○路000號即吉順包裝工業股份有限公司，以自動真空包裝機VA-250(乾式)1台2萬元、分裝袋1個4元為代價，向吉順包裝工業股份有限公司購得真空機1台及分裝袋100個，作為包裝毒品咖啡包使用。於同月18日晚上某時許，被告乙○○與被告丙○○共同至輔大金財神社區內之新北市○○區○○○000號8樓之6套房(下稱福營路工廠)，以被告乙○○出名為承租人，由被告丙○○給付每月1萬7,000元之租金，向不知情之陳成宗承租福營路工廠，作為製造第二級毒品甲基非他命咖啡包工廠之用；另以被告乙○○為名，向不知情之陳勝展以每月3,000元代價，承租該社區地下停車場車位。於同月19日14時許，由被告乙○○駕駛被告丙○○之不知情妹妹陳淑貞名下之銀色三菱車牌號碼0000-00號普通自用小客車，至六六食品材料行載運上開239包哈密瓜風味粉，並支付尾款現金3萬元後，將該哈密瓜風味粉運至福營路工廠。於同月20日18、19時，被告丙○○至新北市淡金公路附近，向化名為「甘聖群」之姓名年籍不詳之人，以每包5萬元之代價，購入含有含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮、第四級毒品奈妥眠成分等之混和毒品原料，並運至福營路工廠。上開混合毒品原料、哈密瓜調味粉、分裝袋、封裝設備、租屋處等均準備妥適後，於同月21日中午起在福營路工廠，由被告丙○○告知被告乙○○以5公克哈密瓜風味粉調味混合0.26公克上開含有第二級毒品甲基安非他命等混合毒品，並由被告乙○○裝入重0.7公克之黃色Orz/ESCAPE字樣之咖啡包、被告丙○○裝入白底藍綠色蘋果之咖啡包，再以真空封口機封裝，以每日1,000包咖啡包之產量，共同製造含有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包。因認被告2人所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。

(二)按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎(最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照)；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照)。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照)。

(三)公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，係以被告2人於警詢、偵訊、羈押訊問時之供述及自白、被告丙○○所使用之門號0000000000號通訊監察譯文、本院搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場環境平面圖、監視器翻拍畫面、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、試劑鑑定結果、租賃契約書、停車位停車位租賃契約書、六六食品原料行訂貨單、吉順包裝工業股份有限公司訂貨單等為其主要論據。

(四)訊據被告2人固坦承製造第二級毒品犯行，然查：

　1.按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪(最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照)。惟如被告僅係將毒品混合不等比例之不明粉末、吉利丁明膠及水果濃縮液，製造成含有「微量」毒品之軟糖及果凍，而未能證明被告究有何利用一定之化學、物理變化及相應之步驟，或以其他方法提高毒品之純度、或使之變化等加工程序為製造，亦即倘被告僅單純將「純度較高」之毒品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當「製造」毒品之要件(最高法院110年度台上4108號判決意旨參照)。再按毒品咖啡包之製作，僅就單一毒品摻入咖啡粉、非屬毒品之粉末虛充其份量，然後封口，未改變毒品之使用方法、混成另一種毒品，非屬製造毒品，且製造行為與販賣具高低度行為的吸收關係，檢察官所指製造毒品行為尚屬不能成立，乃不另為無罪之諭知，僅論以販賣第三級毒品罪名(最高法院111年度台上字第1430號判決意旨參照)。　

　2.上開公訴意旨所認被告2人涉犯製造第二級毒品之犯行，係由被告丙○○向「甘聖群」購入已經混合2種以上不同級別毒品成分之原料，再由其與被告乙○○將之摻入不具毒品成分之哈密瓜風味粉後，分裝成小包裝加以彌封，以供出售，此與前開本院於事實二所認被告2人共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪之犯罪事實相同，故上開公訴意旨所指之基礎事實堪以認定，合先敘明。然公訴意旨及本院所認之上開製程，僅改變施用時之味覺感受，並未涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，揆諸前揭說明，自不該當「製造」毒品之要件。公訴人所指製造毒品行為尚屬不能成立，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開事實二共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪之有罪部分，具有吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依判決精簡原則，僅記載程序法條文)，判決如主文。　

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  詹蕙嘉

                                      法  官  劉明潔

                                      法  官  劉容妤

上列正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  謝昀真

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　2 　　日

【修正前毒品危害防制條例第4條第3項(於104年2月4日修正公布施行)】

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

【毒品危害防制條例第5條(於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行)】

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

【毒品危害防制條例第9條(於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行)】

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【毒品危害防制條例第11條(於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行)】

持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

【附表一】

【附表二】

【卷宗代號對照表】