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110年度簡上字第502號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  蕭竹均

選任辯護人  陳彥廷律師

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院中華民國110年10月8日110年度簡字第2273號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24395號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：

蕭竹均犯如附表一、二各罪刑編號「罪名、宣告刑」欄所示之罪，處如附表一、二各罪刑編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾參萬陸仟陸佰肆拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、蕭竹均自民國102年7月起至109年4月16日止，任職於林治煌所經營址設新北市○○區○○路000巷0○00號「禾盛國際企業股份有限公司」(下稱禾盛公司)與「重盛企業有限公司」（下稱重盛公司)，負責處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務。詎蕭竹均因需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使業務登載不實之犯意，利用林治煌對其之信任，虛構公司應付貨款、費用等不實支出並填載在上開公司之帳冊，再持以向林治煌請款，致使林治煌因此陷於錯誤，於如附表二行為編號1、4、7、8所示之時間，在上開禾盛公司內，交付如附表二行為編號1、4、7、8所示之現金予蕭竹均；復開立如附表一行為編號1至28及如附表二行為編號2、3、5、6所示之支票【即禾盛公司所申請之合作金庫商業銀行新泰分行（下稱合庫銀行新泰分行）帳號0000000000000號帳戶，下稱禾盛公司支票帳戶】予蕭竹均，蕭竹均再於如附表一行為編號1至28及如附表二行為編號2、3、5、6所示之時間，持上開支票前往合庫銀行新泰分行臨櫃兌領票款，共取得新臺幣（下同）636萬2648元（如附表一所示共553萬8439元，如附表二所示共82萬4209元）。嗣因林治煌發現禾盛、重盛公司有資金週轉問題，經核對公司帳目察覺有異並詢問蕭竹均，蕭竹均遂坦承騙取上開款項，並簽署和解書及親筆書寫所詐騙之款項，始查悉上情。

二、案經林治煌訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告本人以外之人於審判外之陳述，被告蕭竹均及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院簡上卷第161、329頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經告訴人林治煌於偵查中指述明確，復有109年4月16日和解書、禾盛公司及重盛公司變更登記表、被告親自書寫之109年4月16日、同年5月19日金額計算表、告訴人入出境紀錄節錄資料、禾盛公司支票帳戶之歷史交易明細查詢結果、存款往來對帳單、被告之信用卡交易、存摺及貸款明細、被告109年7月19日委託書、銷售明細、房屋租賃契約書、和信治癌中心醫院診斷證明書、戶籍謄本（除戶部分）、重盛公司104年度進銷存明細、出口清單、土地謄本資料、重盛公司彰化銀行存摺封面及內頁各1份、被告兌領附表2份、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面1張、被告消費物品照片24張、支票正反面影本32張（見偵卷一第4至12、29至132、142至223頁；偵卷二第34至37、44至45頁；本院簡上卷第81至137、171、209、213至221頁）附卷可稽（各次詐欺取財及行使業務登載不實文書行為有關之證據出處，詳如附表一、二之證據欄所載），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

　㈡至告訴人及告訴代理人固主張被告如附表一行為編號1至8、10至14、16至28及如附表二行為編號2、3、5所為，另涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌；如附表二行為編號1、4、6至8所為，則係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。然查，告訴人於109年7月29日、110年1月13日偵查時陳稱：被告於103年起在帳冊登錄假支出跟我請款，使我開立支票，被告承認他將我開立供作公司貨款之支票提出後，未依我指示處理事務等語（見偵卷一第18頁、偵卷二第55頁反面），可知告訴人係明確指訴被告係以「假支出」之方式詐騙其開立支票，又告訴人於109年8月21日刑事擴張犯罪事實暨補充理由狀記載被告取得公司支票之方法（見偵卷一第21頁反面），其中關於「故意寫錯金額，交由告訴人用印」、「告訴人出國前預先開立數張已用印支票」、「公司有時需大量開立支票，告訴人身體年邁，手無力用印，即委託被告用印」部分，均非被告未經告訴人同意或授權而開立支票之情形，另關於「被告趁告訴人不在國內，未經授權進入告訴人房間竊取印章、支票本，開立支票提領現金」部分，則據被告堅詞否認，卷內亦無相關證據可證明被告確有未經告訴人授權，竊取禾盛公司印章及支票本而開立支票之行為，基於罪證有疑，利歸被告之證據法則，自未能認定被告有何偽造有價證券之犯行。又被告僅係受告訴人委任處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務，並未負責保管上開公司支票帳戶之印章、支票本等物，且被告於本案係對告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤，始取得告訴人所交付上開支票及現金，並非原即持有，再變易持有為所有之意而侵占入己，是被告所為亦核與業務侵占罪之構成要件不符，附此敘明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑、沒收及撤銷改判之說明：

  ㈠按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，僅成立詐欺罪，不能論以背信罪責（最高法院105年度台上字第865號判決意旨參照）。則被告縱使違背告訴人委託處理之事務，然其違背事務之手段，係對告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤而交付如附表一、二各罪刑編號所示之支票及現金，揆諸上開說明，論以詐欺罪責即可，是核被告如附表一、二各罪刑編號所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

　㈡被告分別於如附表一罪刑編號2、3、13及如附表二罪刑編號5所示之同一日內，分次持支票臨櫃兌領票款；另於如附表二罪刑編號6所示之同一日內，自重盛公司彰化銀行帳戶、禾盛公司第一商業銀行帳戶提領現金，顯然係分別基於單一之詐欺犯意，侵害上開公司之同一財產法益（如附表二罪刑編號6所示，形式上雖為2間公司，然實質上均為告訴人所經營，仍屬同一法益），依一般社會健全觀念，應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，在刑法評價上，應各論以接續犯之包括一罪。又被告基於單一騙取他人財物之犯意，為如附表一、二各罪刑編號所示詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行，各係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之詐欺取財罪處斷。

　㈢被告如附表一、二各罪刑編號所為各次犯行間，時間相距非近，甚至長達數年、數月，且被告於本院審理時供稱：我會先作假帳，再跟老闆請款，假帳就是當時廠商的帳務，例如貨款，還有繳費收據，就是告訴人經營這2間公司應該繳的費用等語（見本院簡上卷第341、342頁），可知被告各次虛構之理由均有不同，應不具有緊密關聯，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣原審認被告本案事證明確而予以論罪科刑，固非無見，然被告如附表一、二各罪刑編號所為，應屬數罪關係，詳如前述，原審未予詳查，逕認被告係於密切接近之時間，虛捏不實支出項目向告訴人請款，而就附表一、二各罪刑編號所為，僅論以接續犯之實質上一罪，顯有違誤。另被告迄今業已歸還告訴人共192萬6000元（即185萬2000元+5萬6000元+9000元+9000元），此經本院當庭向被告及告訴人確認無誤（見本院簡上卷第274、345、346頁），並有被告手寫還款紀錄及還款證明、告訴人提出之還款狀況表各1份、合作金庫銀行存款憑條16張、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面55張可參（見偵卷一第頁226至228頁；本院簡上卷第173至200、223至265、283至289、361至369頁），原審未及審酌而認定被告僅歸還188萬8791元，亦有未洽，自應由本院予以撤銷改判。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其受告訴人委託，負責處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務，竟為私慾以圖不勞而獲，在上開公司之帳冊登載不實支出項目，而施以詐術騙取財物，危害社會秩序、善良風俗及告訴人所經營上開公司之財產法益，殊非可取；兼衡被告為本案各次犯行所獲取之財產金額，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、於本院審理時所述之家庭經濟與生活狀況、犯罪後坦承犯行，已與告訴人簽署和解書並償還部分款項等一切情狀，

　　量處如附表一、二各罪刑編號所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。

  ㈥末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及同法第38條之1第5項分別定有明文，而所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，如為財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形亦屬之（最高法院106年度台上字第791號、108年度台上字第821號判決意旨參照）。揆諸上開規定及說明，如附表一、二各罪刑編號所示之金額，屬被告為各該犯行而取得之犯罪所得，且均未扣案，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各罪刑項下宣告沒收、追徵，然被告迄今已償還告訴人共192萬6000元，等同此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收或追徵，復考量被告各次償還金額，係依償還時之經濟能力而定，且各次金額不一，實無從逐項比對而區分各罪刑應沒收、追徵之所餘犯罪所得，為求計算及日後執行之便，爰以

　　如附表一、二各罪刑編號所示金額之加總，認定犯罪所得為636萬2648元，扣除被告償還之192萬6000元，就所餘之443萬6648元犯罪所得，則依刑法第38條之1第1項前段規定，於主文欄第二項宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項分別定有明文。又法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，全案應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款），是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院109年度台非字第102號判決意旨參照）。而被告如附表一、二所為，應論以數罪關係，詳如前述，然檢察官聲請簡易判決處刑意旨僅論述被告所犯之罪名，就罪數部分則未予提及，且原審認定被告所為係成立接續犯之一罪，亦有違誤，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款所規定應適用通常程序審判之情形，為保障當事人之審級利益，自應由本院合議庭撤銷第一審之簡易判決，並逕依通常程序為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第215條、第216條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  蘇揚旭

                                    法  官  施建榮

                                    法  官  洪振峰

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官　蘇宣容　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

附表一：

附表二