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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第340號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　張清合 選任辯護人　李孟聰律師（法律扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 9 年度偵字第26130 號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之不 詳廠牌手機壹支及犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元均沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、甲○○意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意，於民國108 年9 月16日凌晨4 時45分許前某時許，持不詳廠牌之手機1 支透過通訊軟體Sayhi 暱稱「寶寶」、Line暱稱「JCH 阿寶 」與黃○瑮（真實姓名詳卷，00年0 月生，無證據證明甲○ ○於行為時知悉其為少年）聯繫，約定於108 年9 月16日凌 晨4 時45分在新北市○○區○○○路○ 段○ 號5 樓睡台北時 尚旅館南雅夜市館，以新臺幣（下同）2 萬7,000 元販賣摻 有第四級毒品硝西泮及氯二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包與 黃○瑮，黃○瑮依約至上開旅館進行交易，甲○○即在該旅 館房間內交付毒品咖啡包50包予黃○瑮，黃安瑮亦交付2 萬 7,000 元之現金予甲○○，並將購得之毒品咖啡包置於隨身 黑色包包內後離開。嗣黃○瑮因另案涉犯販賣上開毒品咖啡 包遭警方查獲（經檢察官另案起訴）而扣得上開毒品咖啡包 中之43包（彩色包裝11包、黑色包裝32包，共計43包，驗前 淨重共計約247.56公克，驗餘淨重共計約241.34公克），因 而循線查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有規定。 本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上 開審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意作為 證據（見本院卷第71頁），且經審酌各該供述證據作成之客 觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證 明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有 證據能力。 二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。 貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由： ㈠前開全部事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第5 頁至第8 頁、第151 頁至第15 3 頁、本院卷第102 頁至第103 頁、第201 頁），且有證人 黃○瑮於警詢及偵訊之證述可憑（見偵卷第9 頁至第17頁、 第19頁至第21頁、第143 頁至第146 頁），並有新北市政府 警察局新莊分局警員於108 年9 月17日出具之職務報告、黃 ○瑮之自願受搜索同意書各1 份、新北市政府警察局新莊分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、新莊分局偵查隊 （網路巡查）對話譯文一覽表、睡台北時尚旅館南雅夜市館 住宿旅客名單、Booking .com訂房資料網頁、訂房住客信用 卡資料、該旅館街景畫面各1 份、黃○瑮與通訊軟體LINE暱 稱「JCH 阿寶」、通訊軟體Sayhi 暱稱「寶寶」聯繫之個人 主頁及與之對話之翻拍畫面共7 張、旅館監視器畫面及旅館 房間照片共13張、查獲黃○瑮、搜索地點及扣案物照片共8 張、被告與員警聯繫之通訊對話翻拍照片、交易地點擷圖及 刊登毒品交易訊息共12張在卷可佐（見偵卷第25頁、第27頁 至第35頁、第37頁至第43頁、第45頁、第47頁至第50頁、第 57頁至第61頁、第65頁、第67頁至第71頁、第75頁至第76頁 、第83頁至第96頁），此外，於黃○瑮處所扣得之毒品咖啡 包共43包，其中彩色包裝11包，經送驗後，檢出含微量第四 級毒品硝西泮成分（驗前淨重約43.51 公克，驗餘淨重約 40.72 公克）；其餘黑色包裝32包，經送驗後，檢出含微量 第四級毒品硝西泮、氯二甲基卡西酮成分（驗前淨重約 204.05公克，驗餘淨重約200.62公克），亦有內政部警政署 刑事警察局108 年12月5 日刑鑑字第1080095140號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第75頁至第76頁），足認被告前開任意 性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他 人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒 重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。況且販賣毒品之所 謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差 抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干， 均非所問。查被告為有智識程度之成年人，對於毒品交易為 檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並 無不知之理，卻透過通訊軟體兜售毒品咖啡包販賣與不認識 之人，揆諸前述說明，其具有從中獲利之意圖，足堪認定。 ㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業已 修正、增訂，並於109 年1 月15日經總統公布，並於公布後 6 個月即109 年7 月15日施行。經比較新舊法，結果如下： ⒈關於毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品之罪刑 規定，經修正後，分別將法定刑中關於得併科罰金之金額， 從得併科300 萬元提高至500 萬元。是此部分修正後之法律 並未有利於行為人。 ⒉另關於犯販賣毒品罪而混合二種以上之毒品者部分，原並無 加重處罰規定，僅係回歸依刑法第55條想像競合犯規定，從 一重處斷，但依新修正之毒品危害防制條例第9 條第3 項之 規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。是此部分修正後之法律並未有利於行為人。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於 法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。 ⒋綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於 被告，自應適用修正前之舊法。 ㈡罪名： 是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項 販賣第四級毒品罪。被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第四 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。 ㈢刑之減輕事由： ⒈被告於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉又被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品上游為綽號「煙刀」 之人，但因時間過久無從調閱相關監視器畫面，被告亦無法 提供其與「煙刀」聯絡用的通訊軟體之暱稱及其相關對話紀 錄，因而未因其供述而查獲上游等情，有新北市政府警察局 110 年5 月17日新北警莊刑字第1104018859號函及檢附之警 員職務報告1 份在卷可參（見本院卷第145 頁至第147 頁） ，而不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之 適用，併此敘明。 ㈣量刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟欲販賣毒品咖啡包藉以牟利，助長毒品蔓延， 戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡 其於本案行為前，僅有因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒 戒處分之執行紀錄，本案為其首次販賣毒品案件，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（見本院卷第13頁至第 48頁），自述學歷為國中畢業，於因另案入監執行前，原在 工地上班，有一定收入，父母離異，有4 歲小孩現由其母親 為其照顧之生活及經濟狀況（見本院卷第202 頁），及其販 賣對象單一，所販賣之毒品種類、包裝類型及數量尚非屬集 團控制者或大、中盤毒梟，犯案情節相對較輕，暨其犯後坦 承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。 三、沒收： ㈠被告販賣毒品所得2 萬7,000 元，屬其因本案犯罪獲取之犯 罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 ㈡另依被告之供述，其固係持手機使用通訊軟體與黃○瑮聯繫 本案毒品交易，惟稱該聯繫毒品交易之手機因涉及其他刑案 為警所查扣等語（見偵卷第7 頁），然其並未指明係因涉及 何案件或為何分局警員所查緝，復觀其前開前案紀錄表，其 於本案行為後，業因涉及多起違反毒品危害防制條例、竊盜 等案件為檢警所查緝，其中不乏案件罪刑已確定且送執行或 經檢察官為不起訴處分者（見本院卷第13頁至第48頁），是 以尚無從確認本案被告所使用之手機確現仍因另案扣押中， 故被告所持用不詳廠牌之供聯絡本案犯行所用之手機，既未 於本案中扣案，是以不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危 害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第 第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第2 項 但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官陳漢章到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 白光華 法 官 洪珮婷 法 官 林米慧 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 林惠敏 中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。