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110年度訴字第962號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  李玉婷

選任辯護人  賴建豪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6899號），本院判決如下：

李玉婷犯如附表二編號1至4「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之罪，共肆罪，各處如附表二編號1至4「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之主刑及沒收。上揭主刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。

一、李玉婷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用IPHONEⅩ廠牌手機1支（含門號卡1張）綁定臉書（FB）之Messenger通訊軟體作為聯繫工具，於如附表一編號1至4所示之交易方式，與黃柏翰達成買賣甲基安非他命之合意後，於如附表一編號1至4所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至4所示之甲基安非他命而完成交易（各次販賣之時間、地點、交易方式、交易毒品之種類、數量及價格，均詳如附表一所載）。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、關於本案證據能力之意見：

    ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見本院卷第190頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。

    ㈡本判決援引之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

　　㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第6899號卷【下稱偵卷】第19至31頁、本院卷第168、191頁），核與證人黃柏翰於警詢及偵查中之證述（見偵卷第37至49頁、109年度他字第8567號卷【下稱他卷】第77至79頁）大致相符，並有黃柏翰與被告間臉書Messenger通訊軟體對話紀錄在卷可考（見偵卷第69至83頁）。此外，警方於110年1月27日查扣被告所有如附表三編號1所示之甲基安非他命1包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，檢出甲基安非他命成分等情，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第91至95頁）、現場暨扣案毒品照片（見偵卷第121至122頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年3月3日毒品證物鑑定分析報告在卷可佐（見偵卷第185頁）。

    ㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者黃柏翰相約見面交付毒品之理，參以被告於Messenger對話紀錄中曾向黃柏翰傳送：「看你要不要給我賺而已啊」訊息，黃柏翰則回以：「好吧!給你就給你吧!」訊息（見偵卷第83頁），且被告於本院亦坦承：（起訴書附表4次販毒實際所取得之款項是否如該附表所記載?）金額正確，黃柏翰還有積欠我販毒的款項，目前還沒給我等語（見本院卷第190至191頁），堪認本件被告販賣第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖無訛。

    ㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

    ㈠新舊法比較：

      按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。①修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；②修正前同條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之法律，新法提高販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限及罰金刑上限；且增訂「歷次」審判中均自白之規定，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項對被告較為有利。起訴意旨漏未比較新舊法，容有未恰，應予更明。

    ㈡核被告如附表一編號1至4所為，均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

    ㈢被告各次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

    ㈣被告利用不知情之綽號「觀觀」成年女子為如附表一編號3至4所示之犯行，均為間接正犯。

    ㈤被告各次販賣第二級毒品罪間（4罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

    ㈥刑之減輕

      ⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中、本院準備程序及審理中均自白為附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

      ⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟查被告雖於警詢及偵查中供出毒品來源為陳憬妍，經檢察官簽分陳憬妍涉犯販賣第二級毒品罪嫌偵辦，嗣檢察官就被告之證詞、陳憬妍之供述及臉書對話紀錄截圖1份等證據資料綜合判斷後，以陳憬妍罪嫌不足為不起訴處分確定，有臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第21729號不起訴處分乙份附卷可佐（見本院卷第195至197頁）。是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　

    ㈦量刑

　    爰審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以如附表一編號1至4所示方式販賣甲基安非他命與黃柏翰以營利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量共50克，販賣毒品所實際獲取之價金合計新臺幣（下同）3萬9,000元，其販毒數量及獲利並非甚鉅，兼衡被告於本院自陳國中畢業，從事服務業，經濟狀況勉持等語（見本院卷第192頁），暨犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表二編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，及各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。   

四、沒收：

    ㈠犯罪所得：

　　　依刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告如附表一編號1、2、4所示之犯罪所得，各為4,100元、3萬2,500元、2,400元（合計3萬9,000元），均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定應追徵其價額。至被告如附表一編號3所示之犯行，因黃柏翰尚未給付價金，是被告此部分並無犯罪所得，自無庸宣告沒收。

    ㈡犯罪工具：

　　　按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查未扣案之IPHONEⅩ廠牌手機1支（含門號卡1張），為被告所有，且供如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院供述在卷（見本院卷第189頁），然並無積極證據證明確已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    ㈢至扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命1包，係被告供己施用毒品所用之物（見本院卷第125頁）；附表三編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均與本件販賣第二級毒品犯行無關連性，業據被告供述明確（見本院卷第189頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官林郁璇提起公訴、經檢察官陳漢章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日

                刑事第六庭審判長法　官  樊季康

　　　　　　　　　

  　　　　　　　                法  官  葉逸如 

　　　　　　　　　

　  　　　　　　                法  官  楊展庚

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀

                                書記官　王宏宇

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：　　

附表二：

附表三：