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111年度智簡上字第11號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  江怡慧

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服中華民國111年5月10日本院111年度智簡字第31號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第4047號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

江怡慧犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

一、江怡慧明知「韓國JELLY.B 低卡蒟蒻果凍」圖片（下稱本案攝影著作）係葉世豐享有著作財產權之攝影著作，未經葉世豐之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，竟基於違反著作權法之犯意，於民國110年3月間某日，在其新北市中和區中正路某處辦公處所，利用電腦設備連接網際網路，擅自下載本案攝影著作而重製之，復隨即將本案攝影著作上傳至其經營之蝦皮賣場「alice81617」網頁上，供不特定人點選下單訂購，而以此方式侵害葉世豐之著作財產權。

二、案經葉世豐訴由內政部警政署保安警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第52至53頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均時坦承不諱（見偵卷第28頁、本院卷第54頁），並經證人即告訴人葉世豐於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第9至12、26頁），並有鑑定說明書、蝦皮賣場「alice81617」之網頁截圖、用戶基本資料、本案攝影著作之原始檔及截圖、檔案資訊及編輯畫面截圖、對比圖在卷可憑（見偵卷第13至22頁）。足認被告自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按「公開傳輸」指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容；「公開展示」則係指向公眾展示著作內容，著作權法第3條定有明文。又著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作之權利，著作權法第27條亦有明文。查被告係以網際網路下載重製告訴人之本案攝影著作後，再將檔案上傳張貼於上開其所經營之賣場網頁上，使消費者得以瀏覽商品照片選購，並非向公眾展示告訴人未發行之本案攝影著作，應係以公開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權。是核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。聲請簡易判決處刑書認被告係犯同法第92條之非法公開展示罪嫌，容有誤會，然起訴法條同一，無庸變更起訴法條。

（二）按未經同意擅自將著作權人的攝影著作重製於自己製作之網路廣告，此屬包括一罪，應論處著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，而擅自重製他人之攝影著作為已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照）。被告基於單一犯罪決意，擅自重製告訴人享有著作權之圖片，再上傳至上開網路賣場而公開傳輸，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪論處，被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪。聲請簡易判決處刑意旨另認被告係以一行為觸犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪與同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪等數罪名之想像競合犯，應從一重之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪云云，容有誤會。

三、撤銷原判決之理由及量刑說明：

（一）原審認被告罪證明確，就被告所為論以著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告與告訴人業於111年5月4日達成和解，賠償金並已全額給付完畢，告訴人於111年5月11日提出撤回告訴狀由本院收受等情，此據被告於本院審理時供述明確，並有告訴人刑事撤回告訴狀及其上蓋印之本院收狀戳、告訴人聲請檢察官提起上訴狀在卷可參（見本院簡字卷第31頁、本院簡上卷第9、52頁），是足認被告已與告訴人達成和解，而此部分係關於被告量刑基礎之重要事項，原審未及審酌於此，其刑之量定即難謂允當。

（二）檢察官上訴意旨認告訴人業已撤回告訴，應諭知不受理判決等語。然按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。又簡易判決處刑程序無需以言詞辯論為必要，故解釋上，簡易判決處刑程序因判決而終結後，即不得撤回告訴。查原審係於111年5月10日判決，此有原審判決書在卷可參，而本院於111年5月11日始收受告訴人上開刑事撤回告訴狀，已如前述，是告訴人向本院遞狀撤回告訴時，原審程序已因判決而終結，依法自已不得撤回告訴，檢察官仍執前詞提起上訴，認應諭知不受理判決云云，應非可採，是檢察官上訴應為無理由。然原判決既有上開未及斟酌之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自重製及以網路方式公開傳輸告訴人享有著作權之本案攝影著作，顯然欠缺保護智慧財產權之觀念，損害告訴人之利益，所為實有不當。惟念被告犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解並賠償損害，已如前述，足認被告犯後已有悔意，態度良好，犯後所生損害已有降低，另考量被告無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，兼衡被告自陳研究所畢業智識程度，未婚，從事電商，月薪新臺幣2萬4千元，每個月會拿薪水照顧家人，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開前案紀錄表在卷可憑，被告因一時失慮致犯本案，犯後坦承犯行，業與告訴人達成和解並給付完畢，告訴人亦具狀撤回告訴，表示不欲追究被告責任等情，均如前述，是本院認被告經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官張維貞聲請簡易判決處刑並提起上訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日

                  刑事第十九庭 審判長  法 官 許博然

                                       法 官 洪韻婷

                                       法 官 王國耀 

上列正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                       書記官 周品緁

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

著作權法第92條

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。