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111年度訴字第1245號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  林亞蕙

義務辯護人  蔡錦得律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第35646號、111年度毒偵字第4664號），本院判決如下：

林亞蕙犯如附表二「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之宣告刑及沒收。附表二編號2至7部分，應執行有期徒刑陸年。 

一、林亞蕙前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國109年9月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵緝字第257號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於111年7月18日0時30分許，在新北市○○區○○路00○0號11樓，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、林亞蕙知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號作為販賣毒品聯繫工具，與陳志遠達成買賣附表一所示之毒品甲基安非他命之交易合意後，遂於附表一所示之時間，在陳志遠位在新北市○○區○○路0號7樓住處附近進行交易。

三、林亞蕙知悉四氫大麻酚係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於111年7月18日18時18分許前某時許，在不詳地點，取得含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻1包(淨重0.358公克、驗餘淨重0.348公克)、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻香菸1支而持有之。

四、嗣於111年7月18日18時18分許，經警持本院核發之搜索票在新北市○○區○○路00○0號11樓進行搜索，當場扣得其所有如附表三之含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻1包(淨重0.358公克、驗餘淨重0.348公克)、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻香菸1支、殘渣袋3個、吸管1支、吸食器1組、手機1支（含0000000000號SIM卡1張）。

五、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，被告表示由辯護人回答，辯護人則表示沒有意見等語（見本院卷第288頁），檢察官、被告與辯護人復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)關於事實欄部分：

　　訊據被告林亞蕙對於上揭犯罪事實均已坦承不諱。又被告於111年7月19日經警採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，亦有卷附桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：111偵-0599號）（見偵字第35646號卷1第105頁）以及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告可稽（見偵字第35646號卷1第157頁）。此外，復有如附表三編號3、4、6所示，被告所有供其施用毒品甲基安非他命所用之物，扣案足資佐證；此部分事實堪以認定。

(二)關於事實欄部分：　　

　　訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳志遠在警詢及偵查中具結證述之情節相符（見毒偵字第4664號卷第57至86頁，偵字第35646號卷1第139至143頁）。並有可以證明被告與證人陳志遠於前述時間，以上開方式議定販售第二級毒品甲基安非他命價格、時間、數量及地點後，於證人陳志遠上址新北市○○區○○路0號7樓住所社區1樓中庭外完成交易之情的被告以0000000000號行動電話門號與證人陳志遠0000000XXX門號行動電話（門號詳卷）之監聽譯文（見毒偵字第4664號卷第111至123頁），暨被告與證人陳志遠間在陳志遠上址住所附近交易毒品之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第35646號卷1第121至126頁）在卷足憑。此外，復有如附表三編號5所示被告所有供其犯販賣毒品罪所用之IPHONE 13 手機1 支（含0000000000號SIM卡1張），扣案足資佐證。又查販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告與陳志遠並無特殊情誼，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，益徵被告販賣毒品給陳志遠，確有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明；此部分事實亦堪認定。

(三)關於事實欄部分：　　

　　訊據被告林亞蕙對於上揭犯罪事實均坦承不諱，此外，復有如附表三編號1、2所示之含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻1包(淨重0.358公克、驗餘淨重0.348公克)以及含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻香菸1支，扣案足資佐證。而上開物品經送驗結果，確係含有第二級毒品四氫大麻酚成分，重量亦如上述（按香菸部分無法秤重）等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年7月20日毒品證物鑑定分析報告2件附卷可稽（見偵字第35646號卷2第163至165頁）。而被告於111年7月19日經警採尿送驗，結果呈現大麻類陰性反應之事實，亦有卷附桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：111偵-0599號）（見偵字第35646號卷1第105頁）以及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告可稽（見偵字第35646號卷1第158頁）。足徵被告此部分持有第二級毒品大麻之事實亦堪認定。

(四)綜上，被告上揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告之本案犯行堪以認定，應依法論科。　　　

二、論罪：　

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於109年9月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵緝字第257號為不起訴處分確定等情，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷笫17至20頁）。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復施用毒品，故核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)核被告就事實欄如附表一各次所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之販賣第二級毒品罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），是被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，依上開說明，法條競合後不另論罪，只論以販賣第二級毒品罪。

(三)核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

(四)被告前述所犯1次施用第二級毒品罪、6次販賣第二級毒品罪以及1次持有第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

(一)按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就本案事實欄如附表一編號1、2、5共3次販賣毒品犯行，除在警詢與偵查中自白外（見偵字第35646號卷1第18至36頁、第151至153頁），在本院審理中亦自白在卷，此3次販賣毒品犯行，爰依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。至於被告所犯事實欄如附表一編號3、4、6共3次販賣毒品犯行，僅有在本院審理中自白犯行，在警詢或偵查中均未自白犯行（見偵字第35646號卷1第18至36頁、第151至153頁），就此3次犯行，無從依上述規定減輕其刑。　　

(二)又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第二級毒品對象僅1人，各次犯罪所得僅有500元至1000元左右，而本案販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，縱使依偵審自白減輕後最輕也是5年以上有期徒刑，況尚有3次犯行並不符合上述偵審自白減輕其刑之要件，本院再三審酌，認為被告犯後確有悔意，且被告與一般販賣多次毒品給不同對象之人之犯罪模式亦明顯有異，認就被告本案所為各次販賣第二級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，而不符偵審自白減輕其刑要件之3次犯行，最輕法定本刑更高達10年以上有期徒刑，均難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就每次犯行均依或再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並皆依法減輕或遞減輕之。

(三)被告並未向警方供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，此有卷附桃園市政府警察局刑事警察大隊112年2月16日函可 稽（見本院卷第97頁），本院無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減免其刑，亦予敘明。　

四、至被告雖有前科，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷笫15至20頁），然起訴書並未主張被告構成累犯，且亦未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

五、科刑審酌事由：　　

    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中年，不思以正途獲取所需，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為施用、持有與販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；惟考量被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告素行不佳，有施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告高職畢業之智識程度，自陳從事服務業，月薪約新臺幣6至8萬元，離婚，育有1子與1女之生活狀況等一切情狀（見本院卷第315頁），量處如主文所示之刑，並就施用與持有毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準，且不得易科罰金之販賣毒品部分，考量被告於1個月左右之時間，多次販賣毒品給陳志遠，各次犯罪所得為500元至1000元左右，販賣對象僅1人等情，定應執行有期徒刑6年，以資懲儆。

六、沒收：

(一)扣案如附表三編號3所示之殘渣袋3個、編號4所示之吸管1支、編號6所示之吸食器1組，係被告所有供其犯事實欄所示施用毒品所用之物，業經其供述在卷（見本院卷第313頁），上開物品爰依刑法第38條第2項之規定，在被告所犯施用毒品項下，宣告沒收。

(二)扣案如附表三編號5所示IPHONE 13 手機1 支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有且供聯繫各次出售上開毒品所用，業經其供述在卷（見本院卷第313頁），核屬被告供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各次販賣毒品項下宣告沒收。至於如附表一各編號所示，被告各次因本案販賣毒品犯行而獲取之該等犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

(三)扣案如附表三編號1、2所示之含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻1包(淨重0.358公克、驗餘淨重0.348公克)、含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻香菸1支，係被告犯事實欄所示持有第二級毒品之物，業經被告供述在卷（見本院卷第313頁），且經鑑驗屬實，有前揭鑑定書在卷可參，另用以盛裝前揭毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，故應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，亦併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告持有毒品項下宣告沒收銷燬。另因鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官徐千雅偵查起訴，經檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6   　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  鄧煜祥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  梁世樺

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  田世杰

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　日　

附錄：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【附表一】　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【附表二】　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【附表三】