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111年度訴字第1376號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  侯龍泉

選任辯護人  王聰智律師(法扶律師)         

被      告  劉孟東

選任辯護人  王敘名律師(法扶律師)         

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26851號），本院判決如下：

侯龍泉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬、如附表編號二、三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

劉孟東犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案Nokia手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。

一、侯龍泉、劉孟東均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓、持有及販賣，因王樸宇於民國111年3月3日下午5時至7時許，以通訊軟體LINE與劉孟東聯繫，向劉孟東表示欲購買甲基安非他命，劉孟東遂基於轉讓禁藥之犯意，與王璞宇相約至捷運三重國小站，由劉孟東騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載王璞宇前往侯龍泉經營位在新北市○○區○○街0號之滋誠堂，劉孟東先向王璞宇收取新臺幣(下同)10,000元後，進入滋誠堂向侯龍泉詢價，因金額數量與王樸宇需求不符，嗣由王樸宇一同進入滋誠堂與侯龍泉商議，侯龍泉竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與王樸宇達成以21,000元購買甲基安非他命10包，及以800元購買中藥補品之合意，由侯龍泉收錢後，即交付甲基安非他命10包（毛重約10公克，無證據認淨重逾10公克）交付予劉孟東，劉孟東再騎乘機車將王樸宇載往其位在新北市○○區○○街000號2樓之住處後，將王樸宇購得之甲基安非他命交予王樸宇施用，以此方式完成交易。嗣於111年3月5日下午3時26分許，經警持拘票在新北市○○區○○路0段000號17樓之14執行拘提及附帶搜索，當場扣得王璞宇所有之甲基安非他命6包(淨重共5.3676公克)。復於111年6月15日上午10時50分許，經警持本院核發之搜索票在新北市○○區○○街0號進行搜索，當場扣得侯龍泉所有如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

    本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告侯龍泉、劉孟東（下稱被告2人）及其等辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第93頁、第159頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第157至201頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告2人於本院中坦承不諱（本院卷第89至97頁），核與證人王樸宇於警詢、偵查及本院中證述（偵字卷第31至39頁、第41至44頁、第239至243頁、本院卷第171至188頁）大致相符，並有本院111年度聲搜字000891號、111年度聲搜字000818號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE劉孟東與王璞宇之對話紀錄、監視錄影像畫面、 GOOGLE地圖分析圖、現場照片、通訊軟體LINE侯龍泉與劉孟東對話紀錄在卷（偵字卷第47頁、第49至53頁、第57頁、第59至63頁、第67至71頁、第113至117頁、第119至129頁、第131至136頁、第151頁、本院卷第67至69頁）可佐，堪認被告2人上揭任意性之自白屬實。

二、被告侯龍泉意圖營利，與證人王樸宇達成以21,000元購買甲基安非他命10包之合意，並完成交易：

　㈠被告侯龍泉雖坦承販賣第二級毒品犯行，惟辯稱係以2,000元販賣甲基安非他命1小包（1公克）云云（本院卷第91頁）。惟查，依證人王樸宇於警詢時證稱：當時劉孟東先跟伊拿了買甲基安非他命的錢20,000元進去中藥行，劉孟東後來出來說還差1,000元，伊就再拿1,000元給劉孟東，並一起進去中藥行，侯龍泉收錢後，就把甲基安非他命拿出來給劉孟東（甲基安非他命是用衛生紙巾起來），劉孟東說這些原本要25,000元，因為跟老闆很熟，只要21,000元等語（偵字卷第36至37頁），於偵查時證稱：劉孟東進去中藥行之後出來跟伊說錢不夠，所以就跟劉孟東一起進去，侯龍泉把甲基安非他命給劉孟東，伊把錢給對方，順便買了一些中藥用一個透明塑膠罐裝，大約1,000元等語（偵字卷第241至243頁）；又被告劉孟東於警詢時稱：伊與王樸宇一同前往中藥行，王樸宇總共買了中藥跟甲基安非他命共21,800元等語（偵字卷第25頁），於偵查時稱：伊戴王樸宇去市場的中藥行拿甲基安非他命，王樸宇先拿10,000元給伊，伊進去中藥行商議後侯龍泉跟伊說錢不夠，伊出來跟王樸宇說，之後王樸宇與伊一同進去中藥行，侯龍泉將安非他命用中藥袋裝起來，另用透明塑膠罐裝的壯陽藥交給王樸宇，連同壯陽藥的總金額為21,800元等語（偵字卷第227至229頁），於本院中稱：當時王樸宇跟伊說想要買10克，伊問侯龍泉10克要多少錢，王樸宇原本在外面等，伊出來跟王樸宇說1萬元買不到10克，後來王樸宇再拿出11,000元出來跟伊一起進去跟侯龍泉買，總共是用21,000元買10包甲基安非他命等語（本院卷第91、92頁），可見被告侯龍泉與證人王樸宇間，係以21,000元交易甲基安非他命10包。此外，證人王樸宇為警查獲時，身上扣得甲基安非他命6包，每包毛重約為1公克，有扣案物品目錄表在卷（偵字卷第71頁）可佐，而證人王樸宇於111年3月5日為警查獲製作警詢筆錄時亦供稱：扣案6包毒品係向侯龍泉所購買，購買後於111年3月3日，劉孟東幫伊施打甲基安非他命針劑等語（偵字卷第34頁），可見證人王樸宇於111年3月3日向被告侯龍泉購毒後，已有施用毒品，故於2日後為警查獲時僅剩6包甲基安非他命，足認證人王樸宇向被告侯龍泉購買之甲基安非他命應超過6包，另依被告劉孟東於本院中供稱係以21,000元，購買10包（毛重約10公克）甲基安非他命，換算單價為1公克2,100元，核與被告侯龍泉辯稱1公克賣2,000元之單價大致相符，基此，應認被告侯龍泉應係以21,000元，販賣10包（約毛重10公克）之甲基安非他命與證人王樸宇，是公訴意旨認交易甲基安非他命數量為6包，容有誤會，附此敘明。

　㈡按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告侯龍泉與本案交易對象（證人王樸宇）原不相識，僅透過中間人（即被告劉孟東）引介，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？可見被告侯龍泉主觀上確有營利之意圖甚明。

　㈢至於被告侯龍泉雖辯稱其販賣之甲基安非他命乃被告劉孟東所寄放云云。倘果真如此，被告劉孟東本可自主決定毒品之交易價格及數量，則其與證人王樸宇談妥價格後，先行向被告侯龍泉拿取毒品再交付證人王樸宇即可，何須大費周章載證人王樸宇前往被告侯龍泉所經營之中藥行？又何須先向證人王樸宇收取部分金額進入滋誠堂與被告侯龍泉商議後，再向證人王樸宇表示金額不夠須補差額？證人王樸宇又為何係將毒品交易金額交付與被告侯龍泉？況被告侯龍泉於本院中亦供稱其取得之價金並未交付或分給被告劉孟東等情（本院卷第199頁），可見證人王樸宇購得之甲基安非他命並非被告劉孟東所有，是被告侯龍泉此部分辯詞，應不可採，附此敘明。

三、公訴意旨固認被告劉孟東主觀上有營利之意圖，與被告侯龍泉共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人王樸宇。惟：

　㈠按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。次按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院101年度台上字第6421號判決意旨參照）。

　㈡經查，證人王樸宇與被告劉孟東見面後，被告劉孟東帶證人王樸宇前往被告侯龍泉所經營之滋誠堂購買毒品，由證人王樸宇與被告侯龍泉達成以21,000元購買甲基安非他命之合意，業經本院認定如前。訊據被告劉孟東雖否認經手本案甲基安非他命云云，然依證人王樸宇於警詢、偵查及本院中證稱：伊知道劉孟東有拿甲基安非他命的管道，當日伊與劉孟東一起進去中藥行後，向侯龍泉購買甲基安非他命且順便買了中藥，侯龍泉收錢後，就把甲基安非他命拿出來給「劉孟東」，之後劉孟東騎車載伊去他家，劉孟東再把甲基安非他命給伊等語（偵字卷第36至37頁、第42頁、第241至243頁、本院卷第174至180頁），被告侯龍泉於本院中稱：伊只認識劉孟東，不認識王樸宇，伊係將甲基安非他命交給劉孟東等語（本院卷第91頁、第163頁），可見證人王樸宇與被告侯龍泉均稱，本案甲基安非他命係交付與被告劉孟東，再者，被告侯龍泉當時僅認識被告劉孟東，其與證人王樸宇達成毒品交易後，將甲基安非他命交付被告劉孟東，亦與常情無違，而被告劉孟東於本院中亦坦承轉讓禁藥之犯行（本院卷第200頁），應認被告劉孟東確有經手本案甲基安非他命，並於返家後方將甲基安非他命交付證人王樸宇，是被告劉孟東供稱未經手甲基安非他命之辯詞，應不可採。

　㈢另依證人王樸宇於本院中證稱：伊並未將購得之甲基安非他命分給被告劉孟東（本院卷第184頁），而被告侯龍泉於本院中亦供稱：伊沒有分錢給劉孟東等語（本院卷第199頁），足認被告劉孟東並未因上開毒品交易獲得任何利益，倘被告劉孟東確有營利之意圖，其得知證人王樸宇欲購買甲基安非他命時，本可先行向被告侯龍泉取貨，或係以其取得之成本加價後，單獨賣給證人王樸宇藉此獲利，然被告劉孟東反而係將證人王樸宇載往被告劉孟東經營之中藥行，使該二人「直接」面議毒品之交易、數量，足見被告劉孟東於此交易中並「無」單獨獲利之空間，亦「未」截斷上下游間之聯繫，況被告侯龍泉亦供稱「未」將自證人王樸宇取得之價金分給被告劉孟東，是縱其曾短暫經手甲基安非他命，亦難認其主觀上有與被告侯龍泉共同販賣甲基安非他命以營利之意圖，應認被告劉孟東係基於轉讓禁藥之犯意而為之。

三、本案事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定。

四、論罪科刑之理由：

  ㈠被告侯龍泉部分：

　1.核被告侯龍泉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　2.經查，被告侯龍泉為28年1月生之人，於犯罪時已滿80歲，有其個人戶籍資料查詢結果在卷，爰依刑法第18條第3項規定，減輕其刑。

　3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告侯龍泉以21,000元之價格，販賣10包甲基安非他命，毒品數量非鉅，尚無從與販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，且被告雖於偵查中否認犯罪，然於本院中坦承犯行，犯後態度尚可，是其販賣第二級毒品經依刑法第18條第3項減輕後，倘量以法定最低本刑（5年），與被告侯龍泉前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

　4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告侯龍泉無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，所為實屬不該，另參以被告前從有販賣毒品之素行紀錄、犯罪之目的、動機、手段、情節、販賣毒品數量，及自陳高中畢業智識程度、經營中藥行、無須扶養親屬之家庭經濟狀況（本院卷第201頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　 

　㈡被告劉孟東部分：

　1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。又按關於被告轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年之人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定刑事裁定參照）。

　2.被告劉孟東本案轉讓甲基安非命之對象即證人王樸宇，係成年人，且被告劉孟東所轉讓之甲基安非命數量10小包（無證據顯示轉讓數量達淨重10公克以上），並未達法定應加重其刑之一定數量，故核被告劉孟東所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告本案係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院已當庭告知可能變更之罪名（本院卷第158頁），爰依法變更起訴法條。

　3.被告劉孟東轉讓禁藥前持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。

　4.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號、110年度台上字第552號裁定意旨參照）。本案被告劉孟東於偵查、審理中均坦承有本案轉讓第二級毒品犯行（偵字卷第281至283頁、本院卷第200頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　5.爰以行為人責任為基礎，審酌被告明劉孟東知禁藥即第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，足以損害身心健康，仍漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓他人，危害社會治安及全體國民之健康，助長擴散施用毒品之歪風，考量其素行紀錄、犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品數量尚非至鉅，對象僅1人，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、擔任鐵工，收入約5萬8至6萬元，須扶養太太及母親之家庭生活經濟狀況（本院卷第201頁）等一切情狀，處如主文所示之刑。

五、沒收：

 ㈠被告侯龍泉部分：

　1.扣案如附表編號一所示之毒品，均檢出甲基安非他命之第二級毒品成分，有新北市政府警察局新店分局111年8月26日新北警店刑字第1114143127號函暨臺北榮民總醫院111年8月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮民總醫院111年8月12日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡及扣押物品清單在卷（偵字卷第305至315頁）可佐，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告侯龍泉主文項下，宣告沒收銷燬之；裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，依上開規定，一併宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收銷燬。 

 2.被告侯龍泉因本案販賣甲基安非他命而取得之21,000元，屬其因犯本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　3.扣案如附表編號二、三所示之物，雖經被告侯龍泉否認上開物品有作為本案使用，辯稱：電子磅秤係伊店內裡面的，已經有好幾年，分裝袋也是中藥店的等語（本院卷第193頁），然查，證人王樸宇於警詢時證稱：伊被查扣之甲基安非他命6包，係劉孟東帶伊去向侯龍泉經營中藥行購買，侯龍泉從店內的房間將伊被查扣的安非他命拿出來（將甲基安非他命用廚房的衛生紙巾包起來）給劉孟東等語（偵字卷第37頁），而被告劉孟東於本院中供稱：當時侯龍泉將10包甲基安非他命用透明夾鏈袋一小包包好後，外面用衛生紙包，然後包好之後再放到白色藥袋裡等語（本院卷第196頁），此核與被告侯龍泉經搜索時，遭查獲之甲基安非他命15包，均以夾鏈袋包裝並放置於中藥店白色藥袋內之包裝方式相符，有扣案物品照片在卷（偵字卷163至171頁）可佐，且證人王樸宇及被告侯龍泉遭查扣之甲基安非他命，每包重量均分別分裝為毛重約1公克上下，有扣案物品目錄表在卷（偵字卷第53頁、第71頁）可佐，足認證人王樸宇遭查扣時甲基安非他命之包裝方式，即係被告侯龍泉交付甲基安非他命時之包裝，故扣案如附表編號二、三所示之電子磅秤及分裝袋，為被告侯龍泉所有，應認係被告侯龍泉用以作為本案販賣毒品包裝及秤重所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

　4.至於扣案如附表編號四所示之手機，雖經檢察官聲請宣告沒收等旨，卷內雖有被告侯龍泉與劉孟東間LINE語音通話紀錄（偵字卷第151頁），惟其僅得證明有通話，而無從確認對話內容為何，卷內亦無其他文字訊息可得推知對話內容，自難據此逕認與被告侯龍泉販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

　㈡被告劉孟東部分：

　　扣案Nokia4.2手機1支（含SIM卡1張；IMEI碼:000000000000000、000000000000000號）為被告劉孟東所有用於聯繫轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告劉孟東供述明確，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  王國耀

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪韻婷

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官張家瑀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表