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111年度訴字第1401號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  許晉華

選任辯護人  王俊賀律師

            陳克譽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25803號），本院判決如下：

許晉華共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收之。

一、許晉華明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，竟意圖營利，與真實姓名及年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「潔」、Wechat暱稱「黑松整復推拿。」之人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由Wechat暱稱「黑松整復推拿。」之人於民國111年6月18日3時4分許，隨機以私人訊息傳送「走起」、「歡迎來電」等隱含販賣毒品訊息之廣告與不特定之人，適新北市政府警察局新莊分局員警王海權收到上開訊息後察覺有異，先由員警楊易儒、李宜庭喬裝買家與上開帳號聯繫，達成約定以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分之毒品咖啡包5包（下稱本案咖啡包，即如附表編號1所示之物）。復由暱稱「潔」之人與許晉華所使用之如附表編號5所示手機聯絡，相約於新北市三重區某處見面，並將其承租之RAE-2213號自用小客車及放置於車內之如附表編號1至4所示毒品，均交付與許晉華持有之，並指示許晉華駕駛上開車輛於同日3時40分許，至新北市○○區○○路0段00巷00號前與喬裝買家之員警王海權進行交易，王海權在上開車輛內交付2,500元給許晉華，許晉華即交付如附表一編號1所示之本案咖啡包5包給王海權，旋經王海權表明身份後當場逮捕而未遂，當場扣得如附表編號1、5所示之物，另經員警附帶搜索上開車輛，扣得如附表編號2至4、6所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第124頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人即新北市政府警察局新莊分局新海所警員王海權於111年6月18日提出職務報告書面證述明確（見偵卷第29頁），且有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與暱稱「黑松整復推拿。」之微信對話譯文一覽表、對話紀錄手機翻拍照片、被告與暱稱「潔」之TELEGRAM對話紀錄手機翻拍照片、查獲現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（三）、第C0000000Q號毒品純度鑑定書（一）至（四）等附卷可憑（見偵卷第29至35、51至62頁），另有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。又被告於本院準備程序時供稱：當天是小潔叫我送毒品並收錢，他說會給我錢等語（見本院卷第72頁），是被告本次販賣毒品犯行即有預計向小潔取得報酬，堪認有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係由Wechat暱稱「黑松整復推拿。」之人先以隨機傳送訊息之方式，發送欲販賣毒品咖啡包之訊息，經警方發現後佯裝為買家與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由Telegram暱稱「潔」之人交付毒品給被告，並指示被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與WeChat暱稱「黑松整復推拿。」、Telegram暱稱「小潔」之人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。

（三）刑之加重減輕：

　　1.被告犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　　2.被告已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

　　3.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是被告就販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂之犯行於偵查中及審理時均坦承不諱，參照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　4.被告有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。然被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其欲販賣及持有之毒品數量及交易金額，係聽從「小潔」指示前往約定地點進行交易之犯罪情節及參與程度。另考量被告於本案行為前尚無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳。本次因法治觀念不足而觸犯重罪，主觀惡性並非重大，兼衡其自述目前就讀高中肄業之智識程度，已婚，需扶養1個未成年子女，從事服務業，月薪約4萬5000元，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可參，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，復目前已有正當工作，生活狀況尚屬穩定，尚有未成年子女須其扶養等情，此有被告提出之在職證明書附卷可稽（見本院卷第103頁），信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以利自新。惟被告上開犯行對社會治安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，爰依刑法第74條第2項第5、8款命被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收：

（一）扣案如附表編號1至4所示之物，經送鑑驗結果含如附表所示之毒品成分，此有如附表所示鑑定書在卷可參，且均係「小潔」連同車輛交付給被告，而為被告因本案販賣毒品未遂經查獲或販賣剩餘之毒品等情，業據被告供述明確（見本院卷第128頁），自屬違禁物，又各該外包裝袋與內裝之第三級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號5所示之物，為被告所有供其與「小潔」聯絡，而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第73至74頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

（三）至扣案如附表編號6所示現金部分：

　　1.按毒品危害防制條例第19條第3項部分規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號刑事判決意旨參照）。

　　2.經查，本案於被告駕駛之上開自小客車上所扣得如附表編號6所示現金，為被告所有且所得支配之財物，業據被告供述明確（見本院卷第74頁）。參以被告當時為警查獲時尚除其供稱係欲販賣之如附表編號1所示毒品外，尚有經查獲如附表編號2至4所示不同種類及成分之毒品，而被告供稱當時是由「小潔」交付上開自小客車供其使用，並將扣案之毒品都放在其包包或車上等語，是應足認為被告有可能已從事販賣毒品或其他違法行為，已有事實足認此部分現金係取自其他違法行為所得甚明。另被告供稱車上其他物品都是「小潔」放在車上，然同為車上所扣得現金卻稱為其所有的用來搬家的款項云云，並未提出證據以實其說，顯有矛盾之處，尚難採信。本院審酌上情，應認扣案如附表編號6所示現金實質上應係取自其他違法行為所得，參照上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第3項宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第十九庭 審判長  法 官 許博然

                                       法 官 洪韻婷

                                       法 官 王國耀

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                       書記官 周品緁　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：