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111年度訴字第1549號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張子傑   

選任辯護人  閻道至律師

            尤文粲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23410號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1所示之毒品以及附表編號2所示之行動電話壹支，均沒收。

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣含有上開第三級毒品而混和二種以上毒品之犯意，以其所持用如附表編號2所示之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，連結通訊軟體Wechat（下稱微信），於民國111年3月16日某時許，以暱稱「天天娛樂（流星圖示）」之名義在該通訊軟體之朋友圈張貼「早起的鳥兒（小鳥頭圖示）有蟲吃，（火焰圖示）速抵達…早上好（太陽圖示）（太陽圖示）（太陽圖示）速來電（電話圖示）（電話圖示）（電話圖示）」等暗示販售毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之訊息，復於111年6月1日2時14分、19時40分及同年月2日11時35分許，傳送「晚上好（招手圖示）」、「早上好（招手圖示）」等私訊予不特定之多數人，引誘可詢問毒品交易等訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即以暱稱「蘋果六」之名義佯稱欲購買毒品咖啡包，與甲○○於上開微信之聊天室達成以新臺幣（下同）4,000元購買毒品咖啡包10包之合意，並相約在新北市○○區○○路000○0號前進行交易。甲○○即於同日22時6分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之王孟婷（所涉共同販賣毒品部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）前往上址，俟佯裝買家之員警上車，由不知情之王孟婷收受4,000元後，甲○○即將上開毒品咖啡包10包交付與佯裝買家之員警，員警遂當場表明身分，依法逮捕而未遂，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、關於證據能力之認定：　　

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該等證據之證據能力（見院卷第147頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第349頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與另案被告王孟婷於警詢、偵訊中供述之情節大致相符（見偵卷第12-16、79頁）；並有被告於微信之朋友圈發言截圖、被告與員警於微信之對話紀錄、新北市政府警察局新莊分局五工所111年6月2日職務報告1份、111年6月2日查獲現場及扣案毒品咖啡包照片7張、臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份可資佐證（見偵卷第5、21-25、35-39、92頁），且扣有如附表所示之物可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理。況且，販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。查被告為有智識程度之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，況且其於警詢中自承：我想要轉手毒品咖啡包賺錢等語（見偵卷第9-10頁），由是可見被告於本案所販售之第三級毒品，雖非屬巨額利潤，但仍具有從中獲利之意圖乙情，應堪認定。

（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之法律適用：　

（一）按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，被告所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定其內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分一節，有如附表編號1所示卷證出處欄之證據可佐，是被告所販售之毒品咖啡包係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

　　2.故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。

　　3.被告意圖販賣而持有第三級毒品（含混合二種以上）之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。

　　4.被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，是公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，雖漏未論及構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟其基本事實相同，且經本院於審理程序時一併告知可能另涉犯上開法條及罪名（見院卷第144、344頁），對其訴訟防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，附此敘明。

（二）刑之加重與減輕

  　1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。

    2.累犯之加重其刑

      被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣高等法院以109年度上訴字第2139號判決處有期徒1年8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以109年度簡字第1348號判決處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣高等法院以109年度聲字第5002號裁定定應執行有期徒刑1年9月，並於110年11月9日縮刑期滿執行完畢（另案執行拘役40日至110年12月13日始出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見院卷第11-43頁）。被告於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前因販賣毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案犯罪類型相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，亟具矯正之必要性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　  3.被告所為係已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　  4.被告於警詢、偵訊中及本院審理時就其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，已自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加而後遞減之。　

三、量刑之審酌：

    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害；兼衡被告始終坦承犯行，以及其販賣本案毒品之數量、所獲利益，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式等，又考量被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見院卷第11-43頁），以及被告於本院準備程序中自陳：國中肄業，目前從事水電工作，離婚需扶養子女等語（見院卷第149頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1所示之物，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，屬違禁物，且為被告本案販賣第三級毒品之物，此經被告供陳明確（見偵卷第62頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。

（二）又查扣案如附表編號2之行動電話1支，係被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見院卷第347頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號3至5之行動電話3支，雖為被告所有，依卷內事證難認供本案犯罪所用之物；扣案如附表編號6支行動電話1支則為另案被告王孟婷所有，而非被告所有，亦非供本案犯罪所用之物，業據被告、另案被告王孟婷分別供明在卷（見院卷第149頁、偵卷第14頁反面），且查無與本件犯罪具有關連性，本院自不得宣告沒收，併予敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  楊仲農

                                    法  官  黃秀敏

                                    法  官  謝茵絜

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官  王昱平

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日

附錄本案所犯法條全文 

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表