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111年度訴字第1560號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  蘇柏豪

                    （現因另案於法務部○○○○○○○○羈押中）

指定辯護人  周威君律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第5380號），本院判決如下：

蘇柏豪販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年。

扣案之蘋果行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

一、蘇柏豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用蘋果行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）安裝之通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「死納豆」作為對外販賣毒品之聯絡工具，與購毒者邱全益聯繫並談妥販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價格後，即於㈠民國110年12月27日晚間9時19分許，在新北市○○區○○○路000巷00弄0號，以手機APP聯繫不知情之LALAMOVE快遞員前往領取裝有第二級毒品甲基安非他命35公克之包裹，並要求該外送員將該包裹送至新北市○○區○○○路000巷0號邱全益之住處，使邱全益領取上開包裹，蘇柏豪復於同日晚間9時19分後之某時，前往邱全益上開住處收取購毒價金新臺幣（下同）5萬元而完成交易。㈡110年12月31日晚間10時59分許，在新北市○○區○○路000號，以手機APP聯繫不知情之LALAMOVE快遞員前往領取裝有第二級毒品甲基安非他命17.5公克之包裹後，並要求該外送員將該包裹送至邱全益上址住處，使邱全益收受上開包裹。蘇柏豪復於同日晚間10時59分後之某時，前往邱全益上開住處收取購毒價金27,000元而完成交易。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告蘇柏豪以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第180、257頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中均坦承不諱（111年度偵字第37193號卷【下稱偵卷】第4至6頁、第7至8頁、111年度偵緝字第5380號卷【下稱偵緝卷】第3至6頁、第19至21頁、本院卷第107至113頁、第153至155頁、第177至182頁、本院卷第154、179、256至257頁），核與證人邱全益於警詢及偵查中證述之情節相符（偵卷第12至14頁、第15至16頁、第51至52頁），並有邱全益行動電話內LALAMOVE快遞之送貨紀錄翻拍照片（偵卷第22頁反面）、LALAMOVE司機配送紀錄表（偵卷第23頁）在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符。

㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告與邱全益並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能，且被告於警詢中自承我販賣甲基安非他命獲利2,000元等語（偵卷第5頁）。綜上，足認被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之LALAMOVE快遞業者交付第二級毒品甲基安非他命與邱全益之行為，為間接正犯。

㈡、被告上開所犯販賣第二級毒品罪2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告蘇柏豪不依累犯加重及刑之減輕事由

　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。　

　2.犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告迭於偵查及本院審理時，就上開販賣第二級毒品犯行均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　3.本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：

　　被告固於警詢、偵訊及本院中陳稱，本案所販賣之毒品上游係梁慶安（偵卷第5至6頁、本院卷第256頁），然臺北市政府警察局松山分局函覆本院並未因被告之供述查獲其毒品上游梁慶安等語，此有該分局112年3月14日北市警松分刑字第1123004653號函（本院卷第193頁）在卷可參，足見並未因被告之供述因而查獲梁慶安之情，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

　4.本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：

    按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查本案被告販賣毒品之次數固僅2次，且對象同一人，然各次販賣之數量及金額均甚高，犯罪情節不輕，且被告本案各次販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例偵審自白減刑規定減輕其刑後，各該法定刑度與被告之犯行所造成之危險相較，應均屬相當，且該等犯行亦難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情狀，而無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚鉅，竟漠視法令禁制規定，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，並審酌被告前因販賣第三級毒品未遂罪，經法院判處有期徒刑1年10月確定，再與另案施用毒品罪之刑期合併定期應執行刑2年確定，經入監執行，於109年11月3日假釋出監，嗣於110年2月15日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，於5年內故意再犯本案販賣第二級毒品犯行，素行不佳，惟其販賣毒品之對象僅證人邱全益1人，犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量其圖得之利益、販賣毒品之數量及金額甚高，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院中自述高中畢業之智識程度、入監前從事冷凍火鍋料倉管、經濟狀況勉持（本院卷第258頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，酌以被告犯罪時間相隔2日，次數密集，另綜合審酌本案所為之販賣毒品犯行，出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，衡以其各次販毒手法類似、所得利益多寡等整體犯罪之可非難性，考量刑罰手段目的之相當性，就被告上開所犯2罪，定其應執行刑如主文所示。　　

四、沒收：

㈠、扣案之蘋果行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用來聯絡LALAMOVE送毒品給邱全益乙節，業據被告於本院中供承明確（本院卷第256頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

㈡、被告販賣甲基安非他命與邱全益，各次取得5萬元及27,000元，乃被告犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7　　月　4　　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

                                    法  官　楊展庚

                                    法  官　葉逸如　

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。