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111年度訴字第703號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  蘇文國

選任辯護人  温毓梅律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12162號），本院判決如下：

蘇文國犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共二罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。扣案如附表編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 

一、蘇文國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，分別為下列行為：

  ㈠於民國110年7月12日晚間8時30分許，以手機門號0000-000-000號接獲其友人張紘嘉來電詢問是否有甲基安非他命後，2人即相約在新北市三重區某公園外，蘇文國先交付相當於市價新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命與張紘嘉。嗣於翌（13）日上午10時50分許，張紘嘉在同址交付1,500元與蘇文國。

  ㈡於110年8月2日晚間7時49分起至翌日（3日）上午5時44分許，以上開手機門號接獲張紘嘉詢問是否有甲基安非他命後，2人相約在新北市三重區某公園外，蘇文國先交付相當於市價1,500元之甲基安非他命與張紘嘉。嗣於同月7日，張紘嘉在同址交付1,500元與蘇文國。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

    本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蘇文國及辯護人於本院中表示同意作為證據，有證據能力（見本院卷第58頁、第83頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第81至103頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體事項

一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱（見偵字卷第75頁反面、本院卷第83頁），核與證人張紘嘉於本院中證述（見本院卷第84至95頁）相符，並有（0000-000000）通聯調閱查詢單、被告與證人張紘嘉之簡訊截圖、本院111年聲搜字413號搜索票、搜索扣押筆錄、被告之手機採證照片、扣案物照片、扣押物品清單及扣案物照片、扣押物品清單在卷（見他字卷第9至18頁、第35頁、偵字卷第5頁、第7至10頁、第33至38頁、第58至61頁、第79頁、第83至85頁、第90、91頁、第96至97頁、本院卷第7至11頁）可佐，並有如附表編號一所示之手機扣案可佐，堪認被告上揭任意性之自白屬實。

二、公訴意旨固認被告主觀上有營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張紘嘉。惟：

　㈠按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。次按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院101年度台上字第6421號判決意旨參照）。

　㈡證人張紘嘉於本院中證稱：伊唸書時就認識被告，將近20年了，伊從被告狀況就知道被告有在施用毒品，伊於警詢時雖稱與被告購買毒品係被警方引導的說法，伊所說「購買」只是「拿」，伊也有跟其他藥頭買過毒品，一般來說，1公克以下，藥頭基本上是不散賣的，而我跟被告「拿」甲基安非他命部分其實都是零散的，可能500元或1,000元，根本不是伊們會跟毒販購買的量，這些都是被告自己要施用的毒品，如果伊也想要施用，會跟被告說「我可以跟你拿嗎？」；伊認為拿跟購買的差別，在於被告不是藥頭，他有正當工作在做大樓保全，毒品係因為伊有需要才跟被告說，而被告自己也有成本，因此伊付被告的費用就是成本移轉而已，伊選擇跟被告拿毒品係因為跟被告認識很久，被告不會給伊假的毒品，也不會計較賠本將其購入的毒品轉讓給伊，且被告不是在賣毒品，所以伊不一定要湊到這麼多錢去買1公克，可以拿散的，也可能因為伊們認識很久，有人說可能是情緒勒索，被告也不好意思推託，不轉讓毒品給伊等語（見本院卷第85至92頁、第95頁），而被告於警詢時供稱：伊係幫張紘嘉代拿毒品，張紘嘉給伊1,500元，伊交付1,500元毒品的量與張紘嘉，伊拿到毒品就跟張紘嘉約在住處附近的公園將毒品拿給他等語（見偵字卷第19頁）、於偵查中供稱：伊係幫張紘嘉代買毒品，伊確實有拿到錢，也有交付甲基安非他命與張紘嘉，因為伊幫他一起買的，交付地點係在公園，伊並不是靠賣毒品賺錢，伊只是幫他代拿，因為伊跟張紘嘉為朋友關係，張紘嘉一直盧伊，因為伊下班很累，不想被他盧才幫他拿，並沒有取得任何好處，因為量大藥頭會算伊比較便宜等語（見偵字卷第75頁反面、第76頁），於本院中供稱：伊擔心家人知道，而張紘嘉一直盧，伊為了不要讓張紘嘉盧，只好用轉讓毒品給他，且因為伊自己也在吸食毒品，因此不可能去檢舉張紘嘉等語（見本院卷第100頁），可見被告與證人張紘嘉間為多年好友交情非比尋常，證人張紘嘉亦知悉被告擔任保全工作，證人張紘嘉亦自承需要毒品時，會一再詢問被告身上是否有毒品，是被告辯稱為擔心被家人發現而提供毒品予證人張紘嘉等語，並非全然不可能，此與一般毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，或僅因毒品而有所往來之情形有異，尚難相提並論，自難單以被告與證人張紘嘉間之有償交易客觀事實，逕推論被告有營利之意圖。

　㈢再者，證人張紘嘉於本院中證稱：依照市場行情，甲基安非他命1公克價格約在3,500至4,000元，伊認為被告跟伊收取1500元，應有交付約0.5公克甲基安非他命的量，因此伊認為被告賠本賣給伊，所以才會說被告沒有賺伊的錢，伊在跟被告拿毒品前，伊會跟其他藥頭先詢問市價，如果可以伊才接受，如果不行接受，伊就不會拿等語（見本院卷第93至95頁）；另證人張紘嘉於警詢時證稱：伊有向「小安」購買過甲基安非他命，另外也找與LINE暱稱「秉翰」之人，在旅館內幫忙施打甲基安非他命等語（見他字卷第22、23頁），此核與卷附證人張紘嘉手機內訊息（見他字卷第23頁），確有與「小安」及「秉翰」2人，討論交易及施打甲基安非他命之訊息相符；另依卷附被告與證人張紘嘉間對話紀錄（見偵字卷第34頁反面），證人張紘嘉詢問被告「你這裡拿1是多少、3000？」，被告回覆：「沒變、一個唷？3500、但是我現在不一定都拿的到，有時候要等」，證人張紘嘉則回：「我沒有要拿1，你拿的太高了」，被告再回覆：「我現在幾乎都在上班，所以沒有跟人在博感情」，證人張紘嘉回稱：「沒關係啦，因為我也就問問比較，可以接受就拿，不然就不拿，沒有問題的」等旨，可見證人張紘嘉取得毒品前，確實會向不同藥頭詢價，倘認被告取得之價格較高，即不會向被告拿毒品，且依上開訊息，證人張紘嘉可直接跟被告表明，其購入成本過高不跟被告拿毒品，也不怕被告生氣或得罪被告，可見2人間確有一定之交情，被告於訊息中亦表示因為都在工作對於取得毒品價格並無比價，然本案被告卻仍願意用1,500元轉讓證人張紘嘉約0.5公克甲基安非他命，當可推知被告提供與證人張紘嘉之毒品數量，應與市價相當或甚至低於市價，則被告是否有營利之意圖，顯非無疑。此外，被告於本院中供稱：本案經搜索時，身上扣得之甲基安非他命6包，其購買成本為1公克約4,000元，伊通常一次會買3、4個，價格大約在12,000元左右等語（見本院卷第100、101頁），可見被告購入1公克甲基安非他命成本約在3,000至4,000公克，是倘其以1,500元交付0.5公克之甲基安非他命與證人張紘嘉，則被告確係以成本或低於成本之價格轉讓與證人張紘嘉，難認被告有何營利之意圖。

　㈣況依證人張紘嘉與被告間之對話內容，於110年7月12日（即事實一、㈠），及110年8月2日（即事實一、㈡）均係證人張紘嘉主動向被告詢問「在家嗎」（見他字卷第26頁）及「在嗎？我要1000」、「禮拜三晚上下班拿錢給你」（見他字卷第26頁反面）之暗指被告是否有毒品之訊息，並無被告主動向證人張紘嘉兜售毒品之訊息，核與證人張紘嘉證稱係其情緒勒索被告，被告才願意轉讓毒品相符，況卷內除證人張紘嘉於警詢及偵查中之證述外，遍查全卷，並無其他積極事證可佐證被告有販賣或轉讓毒品予證人張紘嘉以外之人，而認被告主觀上有販賣第二級毒品以營利意圖之犯意，自難逕以推測擬定之方法，認被告主觀上有販賣第二級毒品之犯意。

三、綜上，本案被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人張紘嘉，並向之收取價金1,500元，共2次，然並無積極事證足資認定被告主觀上係基於營利之意圖而為之，故被告本案轉讓禁藥之事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。　　

四、論罪科刑之理由

　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之罪。又按關於被告轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年之人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定刑事裁定參照）。

　㈡被告本案轉讓甲基安非命之對象即證人張紘嘉，係成年人，且被告2次所轉讓之甲基安非命數量分別約0.5公克，並未達法定應加重其刑之一定數量，故核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）。公訴意旨認被告本案係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且本院已當庭告知可能變更之罪名（見本院卷第82頁），爰依法變更起訴法條。

　㈢被告轉讓禁藥前、後持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號、110年度台上字第552號裁定意旨參照）。本案被告於偵查、審理中均坦承有本案轉讓第二級毒品犯行（見偵字卷第75頁反面、本院卷第83頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈤爰以行為人之素行為基礎，審酌被告明知禁藥即第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，足以損害身心健康，仍漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓他人，危害社會治安及全體國民之健康，助長擴散施用毒品之歪風，兼衡其於本院中自陳國中畢業之智識程度、擔任保全業，收入約3萬多元，須扶養母親之家庭生活狀況（見本院卷第103頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

五、沒收　　

　㈠扣案如附表編號一所示之手機1支係被告所有供本案與證人張紘嘉聯繫轉讓禁藥使用，經被告供承（見本院卷第98頁）在卷，應依刑法第38條第2項前段沒收。

　㈡被告因本案2次有償轉讓毒品而各取得之1,500元，共3,000元屬其因犯本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至於扣案如附表編號二至六所示之物，均無證據認定與本案被告轉讓毒品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  王國耀

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪韻婷

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  張家瑀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　13　　日

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表