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111年度訴字第874號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  吳佳璇

                    （另案於法務部○○○○○○○○○○強制戒治中）

選任辯護人  余信達法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9796號、第11964號），本院判決如下：

吳佳璇犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑3月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑11年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣5,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、吳佳璇基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年10月19日23時28分許至同年月20日0時38分許，在捷絲旅臺北三重館（址設：新北市○○區○○路0段000○0號）302號房交付可供施用1次數量之禁藥甲基安非他命與陳紹元，而以此方式無償轉讓禁藥與陳紹元。

二、吳佳璇意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年12月1日11時18分許至同日17時35分許，使用即時通訊軟體「Messenger」與陳敏豪洽商毒品買賣事宜，並達成吳佳璇以新臺幣（下同）5千元之價格販賣甲基安非他命2克與陳敏豪之合意，並約定於同日稍晚交易。嗣於同日18時26分許，在陳敏豪位在新北市○○區○○路0段000巷00號之住處附近的飲料店，交付甲基安非他命2克與受陳敏豪委託代為取貨之真實姓名年籍不詳、綽號「阿齊」之人。之後陳敏豪於同年月16日20時59分許，匯款9千元（內含陳敏豪向吳佳璇購毒之價金5千元）至吳佳璇使用之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶。

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告吳佳璇以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院卷第210頁），被告及辯護人除於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院卷第164頁）外，經本院於審判期日一一提示，亦均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第209-238頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意具有證據能力（見本院卷第210頁），被告及辯護人除於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第164頁）外，經本院於審判期日一一提示，亦均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第209-238頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一部分

　　前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均自白在卷（見111年度偵字第9796號卷<下稱偵字第9796號卷>第12-13頁、第169-171頁，本院卷第234-235、237頁），核與證人陳紹元於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵字第9796號卷第20-21頁、第28-30頁、第41-45頁），並有捷絲旅臺北三重館監視器畫面照片、被告騎車前往捷絲旅臺北三重館之道路監視器畫面照片在卷可查（見偵字第9796號卷第37-39頁、第68頁）。綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。此部分事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。

(二)事實欄二部分

 1、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是幫陳敏豪買甲基安非他命，我向陳敏豪收取5千元，不是有賣他甲基安非他命云云。辯護人辯護稱：被告係與「阿齊」合資向「阿齊」的毒品上游購買甲基安非他命，並在拿到甲基安非他命後與「阿齊」一同前往陳敏豪住處，但並未交付甲基安非他命給陳敏豪，倘陳敏豪有拿到甲基安非他命，並非透過被告，亦即陳敏豪與被告間並未存有毒品交易關係云云。

 2、經查：

 (1)被告自110年12月1日11時18分許起至同日20時55分許止之期間與陳敏豪使用「Messenger」傳送對話訊息，渠等對話訊息之內容如下：

 (2)各種供述證據，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之（參最高法院111年度台上字第5618號刑事判決意旨）。經查：

　A.上揭對話內容，有被告與陳敏豪使用「Messenger」之對話訊息畫面照片在卷可憑（111年度偵字第11964號卷<下稱偵字第11964號卷>第157頁），而依被告於偵訊時所述（見偵字第9796號卷第165頁），上揭對話內容與甲基安非他命相關。

  B.其次，關於上揭對話內容所談論的細節，據陳敏豪於本院審理時證稱：偵訊那時距離比較近應該講的話是對的，應該是當時講的那樣等語（見本院卷第217頁），而陳敏豪於偵訊時則證述：我叫吳佳璇於110年12月1日17時許前要到我家，並且提醒她鑰匙在老地方，只是吳佳璇拿鑰匙開門之後，把甲基安非他命（筆錄略載為安非他命，下同）放在我家給我。已經到16時，我還問吳佳璇是不是已經到過我家。接著我就跟吳佳璇說我要兩公克的甲基安非他命，因為吳佳璇手上有新拿到的貨及舊的庫存，吳佳璇手上舊的甲基安非他命我有用過，我覺得品質不好，所以我還有特別跟吳佳璇叮嚀說我要新的，而且我還怕吳佳璇手上可能新的貨數量不多，所以就跟吳佳璇說至少要給我一新一舊，新的幫我做記號。「因為目前有約好就一了」是指我跟我朋友一起合資向吳佳璇拿，並且約定一人一個，所以我打算把新的或留下自己用，舊的拿給我朋友，所以才要求吳佳璇要在外包裝上做記號，，並且要求吳佳璇之後錢再轉給她，吳佳璇到了之後，叫我開門，因為她以為我在家，我叫吳佳璇在我家旁邊飲料店那邊等，並且跟吳佳璇說我朋友阿齊已經到了，叫吳佳璇直接把甲基安非他命拿給阿齊，這位阿齊就是跟我合資的朋友，當天吳佳璇把兩公克的甲基安非他命一起給阿齊，再由我事後將兩公克的甲基安非他命價金以轉帳方式付給吳佳璇，「03」的意思是阿齊的機車車牌號碼末兩碼，吳佳璇跟阿齊完成交易之後，有向我表示上游目前正在鎖貨，所以她這次賣給我們的甲基安非他命，吳佳璇跟上游購買時，每兩或每半兩貴了2千元，但是這次她還是照之前的價格賣給我，沒有漲價，但是有說下次如果上游漲超過3千，她賣我甲基安非他命每公克就要漲100元，我是用每公克2,500元向吳佳璇購買共計2公克的甲基安非他命，並且於110年12月1日由我朋友阿齊在我三峽區介壽路住處附近的飲料店向吳佳璇取得甲基安非他命等語（見111年度他字第678號卷<下稱他卷>第94頁），可知陳敏豪係證稱上揭對話內容與被告以5千元之價格販賣甲基安非他命2克與陳敏豪、陳敏豪委託「阿齊」向被告取貨及被告表明向上游毒販的取貨價格上漲相關。經核陳敏豪上開證稱與上揭對話內容脈絡所示意旨具有一致性及合理性，堪認陳敏豪上開證稱，信而有徵，故而被告於110年12月1日11時18分許至同日17時35分許，使用「Messenger」與陳敏豪洽商毒品買賣事宜，並達成被告以5千元之價格販賣甲基安非他命2克與陳敏豪之合意，並約定於同日稍晚交易。嗣於同日18時26分許，在陳敏豪位在新北市○○區○○路0段000巷00號之住處附近的飲料店，交付甲基安非他命2克與受陳敏豪委託代為取貨的「阿齊」之事實，堪以認定。

  C.再者，陳敏豪於110年12月16日20時39分許，利用轉帳匯款方式匯款9千元至吳佳璇使用之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶，該9千元包含陳敏豪於110年12月1日向吳佳璇購買甲基安非他命2克之價金5千元等情，業據陳敏豪於本院審理時證述明確（見本院卷第218-219頁），並有陳敏豪持用手機內之轉帳匯款畫面照片及上開永豐銀行帳戶之客戶往來明細在卷可稽（見偵字第11964號卷第161頁，偵字第9796號卷第73頁），是起訴書記載：被告交付甲基安非他命與「阿齊」時，「阿齊」先交付部分購毒價金1,500元云云，容有誤會，附此敘明。

  D.又按毒品買賣態樣本不限於既存現貨之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒者遇有購毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者，而難視為毒品需求者或其幫助犯（參最高法院110年度台上字第501號刑事判決意旨）。而行為人將毒品有償交付與購毒者，究係基於賣方之地位販賣，抑基於買方之地位代購，應依客觀情事從行為人在整體交易過程中所處立場與角色之功能特徵加以判斷。查被告係有償交付甲基安非他命2克與陳敏豪一節，業經本院認定如前，復依陳敏豪於本院審理時證稱：我不知道被告的毒品上游叫什麼名字，也沒有該毒品上游的聯絡方式，我沒有辦法自己去找該毒品上游，如果我要吸毒，都是找被告，被告再找該毒品上游，買毒品的錢都是匯給被告，沒有直接匯給該毒品上游等語（見本院卷第227-229頁），可徵陳敏豪並未與被告取得本案所販甲基安非他命之上游毒販接觸，更無從與該上游毒販為本案毒品交易條件之磋商，由此被告向上游毒販購入甲基安非他命後，再轉行有償交付與陳敏豪之交易流程以觀，顯具有間隔陳敏豪與該上游毒販間直接交易，以維繫被告自己作為陳敏豪購毒管道之特徵，應認被告係直接販賣毒品與陳敏豪，而非為陳敏豪代購毒品，亦與合資共購後再分受毒品之購毒模式無涉。

　E.另按販賣毒品罪以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，而此之所謂「營利意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須行為人主觀上具有營利之意圖為已足；次按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方出言洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖（參最高法院110年度台上字第4513號刑事判決意旨、109年度台上字第2997號刑事判決意旨）。查綜合陳敏豪上開證詞及上揭對話內容，可見被告欲從交付毒品一事賺取陳敏豪給付款項之價差利潤，否則就不會向陳敏豪表示如果之後向上游毒販拿取毒品的價格漲價超過3千元，交付毒品給陳敏豪的價格就會漲價100元，則被告就交付毒品給陳敏豪一事主觀上具有營利意圖，殆無疑問，依照前開判決意旨，被告係基於營利之意圖交付甲基安非他命2克與陳敏豪，即應負販賣第二級毒品之罪責。

 (3)被告及辯護人雖以前辭置辯。然：

  A.前已敘明本院認定被告所為係販賣甲基安非他命與陳敏豪之理由，故被告前開辯稱，要難採信。

　B.觀諸卷附被告與陳敏豪於「Messenger」之對話訊息內容（見偵字第11964號卷第157頁），被告於交易完成後之第三日即110年12月3日15時36分許，傳送「哥哥你忘記轉帳了」、「兩個的錢」及「麻煩你一下」之文字訊息給陳敏豪，據陳敏豪於本院審理時就前開對話訊息之意思，係證稱：就是我那兩個的錢還沒給被告，就是指12月1日2個的錢還沒有給被告等語（見本院卷第218頁），可見被告應已交付甲基安非他命2克給陳敏豪而完成毒品交易，否則被告不會向陳敏豪追討販毒價金，復陳敏豪於110年12月11日22時22分許、同日23時14分許，使用「Messenger」傳送「在幾天領錢就轉還你」、「我怕欠的越來越大條，所以我趁休假停一下」之文字訊息給被告（見偵字第11964號卷第159頁），陳敏豪於本院審理時對該等文字訊息的含意，係證述：因為我跟她借錢和欠她購買毒品的錢，欠的金額越來越大，我意思是要趁休假的時候停用毒品等語（見本院卷第226頁），亦足見被告已交付甲基安非他命2克給陳敏豪，否則陳敏豪不會認為自己積欠被告購毒價金，再本院認定陳敏豪已用匯款方式給付購毒價金5千元給被告，業如前述，倘被告未交付甲基安非他命2克給陳敏豪，陳敏豪豈會匯款5千元的購毒價金給被告。依上所述，被告確已交付甲基安非他命2克給陳敏豪，辯護人前開辯護所稱，尚難為有利被告之認定。

 (4)至被告雖聲請勘驗陳敏豪於警詢時製作筆錄時之錄音錄影檔案，待證事實為：被告不相信陳敏豪會這樣說。惟陳敏豪業經檢察官聲請傳喚並於本院審理時具結作證，被告及辯護人且均已對陳敏豪行使詰問權，況本院並未採用陳敏豪於警詢時之證詞作為認定被告有事實欄二所示販毒犯行之積極證據，故本院認並無勘驗陳敏豪於警詢時製作筆錄時之錄音錄影檔案之必要性，特此敘明。　　　

 3、基上所述，此部分事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

 1、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處（參最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨）。經查，陳紹元為86年8月生之男性，此有陳紹元之警詢筆錄所載年籍資料在卷可按（見偵字第9796號卷第17頁），足認陳紹元於事實欄一所示轉讓時間已為成年男子，復被告轉讓給陳紹元之甲基安非他命數量為可供一次施用之數量，衡情應未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定應加重其刑之淨重10公克，本院因認被告於事實欄一之所為不符毒品危害防制條例第8條第6項及同條例第9條第1項加重其刑之規定，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。是核被告於事實欄一之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（參最高法院82年度台上字第4076號、第6613號刑事判決意旨），而藥事法對於持有禁藥之行為亦未設有處罰規定，是就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另論罪。

 2、核被告於事實欄二之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。　

 3、被告上開所犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)刑罰減輕事由部分

    按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（參最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨）。經查，被告於偵查及本院審理時均已自白事實欄一所示犯行，已如前述，故就事實欄一部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　

(三)科刑部分

　　爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟為賺錢而以轉讓及販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序已造成具體危害，所為實有不當，復被告於偵訊時原已坦承本案各罪並信誓旦旦表示不會改變說法、是真的想要改變自己、遠離毒品等語（見偵字第9796號卷第171頁），竟於本院準備程序及審理程序時無視卷內明確證據，逕自挑選法定刑度較輕的事實欄一所示轉讓禁藥犯行認罪，而就法定刑度較重的事實欄二所示販毒犯行部分改口否認犯行，並為前揭辯稱，犯後態度甚差，再被告於103年間即因販賣毒品案件而經法院判處罪刑共9罪確定，經與另案罪刑合併定應執行刑8年7月，於110年1月27日縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第256-258頁），竟於假釋期滿即112年6月9日前再犯本案各罪，足徵被告惡性重大，不宜輕縱，惟被告轉讓及販毒交易次數及對象各僅有1次及1人、數量及金額均非高，暨被告自述需要扶養母親及兒子之家庭環境、入所前擔任粗工、月收入約2至3萬元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（見本院卷第237頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)犯罪所得沒收部分　　

　　被告因事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而實際獲有販毒價金5千元，業經本院認定如前，此為被告於事實欄二之犯罪所得，因未扣案且查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　

(二)犯罪物品沒收部分

    附表所示扣案物品均無被告本案各罪無關，故均不於本案宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13 　日

                    刑事第三庭  審判長法　官　蘇揚旭

                                      法  官  洪振峰

                                      法  官  施建榮

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  黃姿涵

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

附錄法條：

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。　　

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

【附表】