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111年度訴字第931號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  盧慶昌

選任辯護人  黃文承律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18372號），本院判決如下：

盧慶昌共同犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收。

一、盧慶昌明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例所規定之第三級、第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟與通訊軟體LINE暱稱「蛋蛋」之簡宗廷（另由本院111年度訴字第1224號審理中），意圖營利，基於販賣第三級、第四級而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，先由簡宗廷於民國111年4月21日晚間11時20分許，在「偏門工作收入（食品）」社群內發布「02要菸（圖案）糖果（圖案）咖啡（圖案）」、「可找我」等販售毒品訊息，並留以通訊軟體telegram帳號「@ZXC112287」供在社群內之特定多數人聯絡，經警執行網路巡邏發現上情，以telegram私訊聯絡後，達成以新臺幣（下同）40,000元購買含有上開毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）200包之合意。嗣於111年4月23日下午5時38分許，盧慶昌受簡宗廷指示駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往新北市板橋區大觀路3段36巷口內，交付本案毒品咖啡包200包時，為警表明身分因而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

    本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告盧慶昌及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第70頁、第86頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第85至92頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體事項：

一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱（偵字卷第159頁、本院卷第90頁），並有臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所111年4月23日警員職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、LINE群組「偏門工作收入（食品）」內暱稱「蛋蛋」（即簡宗廷）發布販售毒品之訊息、簡宗廷傳送其telegram帳號「zxc112287」資料、telegram警員與暱稱「Zongting jian」（帳號：zxc112287）對話紀錄、主頁、現場照片、簡宗廷與警員對話錄音譯文、扣押物品清單在卷（偵字卷第21至24頁、第69至81頁、第87至93頁、第95至99頁、第101至102頁）可佐，扣案如附表編號一所示之本案毒品咖啡包，經送内政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果如附表編號一「備註」欄所示，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有上開警察局111年5月30日刑鑑字第1110045638號鑑定書在卷（偵字卷第182-1至182-4頁）可佐，堪認被告上揭任意性之自白屬實。

二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況被告於警詢時供稱：簡宗廷購買本案毒品咖啡包之成本一包180元至190元等語（偵字卷第33頁），於本院中供稱：伊販賣本案毒品咖啡包可以分到錢等語（本院卷第69頁），可見被告於本案以1包200元價格販賣本案毒品咖啡包確可賺取價差或分潤，被告主觀確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

　㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告此部分販賣第三級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅能論以販賣未遂。　　　

　㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告所販賣之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮一節，有如前述，是被告於本案所販售之毒品咖啡包係含有二種以上之毒品摻雜調合於各咖啡包內，無從區分，屬混合二種以上不同級別之毒品，而應論以獨立之罪名。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨認被告所為僅涉犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟基本社會事實同一，且經本院當庭諭知另涉犯同條例第9條第3項之罪名（本院卷第68頁、第85頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。被告意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品（含混合二種以上）及持有第三級毒品純質淨重超過5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。被告與共同被告簡宗廷間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。　　

　㈢被告販賣如附表編號一所示之本案毒品咖啡包，該毒品咖啡包經送驗後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級硝西泮，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

　㈣被告於本院中自白外，並於偵查中承認販賣第三級毒品未遂而為認罪陳述，已如前述，符合偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告供出其毒品來源，警方因而查獲其他正犯即共同被告簡宗廷，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以111年度偵字第32739號起訴，有起訴書在卷（本院卷第25至27頁）可佐，應認被告有供出毒品來源，因而查獲被告簡宗廷，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，參酌被告未及販出本案毒品咖啡包即為警查獲，且供出毒品來源配合員警偵辦查緝，犯後態度尚可；另考量被告犯罪之素行、目的、動機、手段、情節、所持毒品咖啡包高達200包，數量非少，參以被告自陳國中肄業之智識程度，從事木工，日薪2100元，須扶外婆之家庭生活經濟情況（本院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收

 ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之本案毒品咖啡包200包，為被告用以販賣喬裝員警，係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡包200個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級、第四級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號二、三所示之物，則係被告用以與員警及簡宗廷聯繫毒品交易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（本院卷第89頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前、第300條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  王國耀

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪韻婷

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  張家瑀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表