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臺灣新北地方法院刑事判決

112年度侵訴字第141號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  黃智偉

選任辯護人  王世宏律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28360號），本院判決如下：   

一、黃智偉犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑3年2月，如附表所示之物均沒收，如附表編號4所示之手機1支於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、黃智偉犯引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑1年8月，如附表編號4所示之手機1支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。   

黃智偉於民國111年1月14日上午10時27分，透過通訊軟體Instagram(下稱IG）佯以女性、IG暱稱「喵喵」認識代號AD000-A111025號之少女(民國96年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並於聊天過程得知A女為14歲以上未滿16歲之少女，A女當時之性自主意識及判斷能力均尚未成熟，竟分別為下列行為:

一、基於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同日上午11時許，在不詳地點，以所用手機經由IG向A女表示：自拍裸露身體隱私部位之數位照片傳送予其觀覽，即可獲得新臺幣（下同）2萬5千元報酬云云，以此方式引誘A女以手機自拍裸露胸部、下體之數位照片、影片傳送予其觀覽。嗣A女旋於「嘉義玩很大」網咖之廁所內，以手機自拍裸露胸部、下體之數位照片、影片傳送至其使用之手機（未扣案）。

二、黃智偉收受上開數位照片後，另基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為、引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，以一人分飾兩角之方式，於同日某時，在不詳地點，以手機使用IG「喵喵」之身分對A女稱：如與其介紹之男子性交易，可獲報酬5千元，會連同2萬5千元之報酬一併給予A女。嗣A女於同日晚間6時55分搭車抵達板橋火車站後，黃智偉即向A女表示其係「喵喵」介紹之人，A女與伊性交並拍攝性交影片後，「喵喵」會將性交及自拍之報酬由伊轉交A女云云，旋騎車牌號碼000-000號普通重型機車附載A女至新北市新莊區民安路某社區（址詳卷），在該社區1樓公共廁所內，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女口腔及陰道方式為性交行為1次，然未拍攝性交數位影片而未遂。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第109、150、168，本院卷第62、89頁），並經證人即告訴人A女於警訊中證述明確（偵卷第7至15頁），復有性侵害案件代號與真實姓名對照表(彌封偵卷第3頁)、亞東紀念醫院111年1月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(彌封偵卷第7至11頁)、性侵害案件驗證同意書(彌封偵卷第13頁)、疑似性侵害案件證物採集單(彌封偵卷第15頁)、內政部警政署刑事警察局112年6月7日刑生字第1120076776號鑑定書(見偵卷第131至137頁)、「喵喵」與A女之IG對話紀錄翻拍照片(彌封偵卷第27至125頁)、A女指證案發公寓外觀照片(偵卷第31頁)、車輛詳細資料報表(偵卷第37頁)、監視器錄影畫面截圖(彌封偵卷第25至26頁)等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較:

　  被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月17日修正公布，同月19日施行，依該條立法說明：「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是『被（他人）拍攝』，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為從『製造』概念獨立之必要」等旨，可知此次增訂「自行拍攝」要件，係參採現行實務見解予以明文化，並未改變該行為原屬違法行為之本質。然因該條項之法定刑已從「3年以上7年以下」提高為「3年以上10年以下」，經比較新舊法後，因修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用修正前規定。

　㈡次按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之性交行為，自應依其交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。被告主觀上知悉A女係14歲以上未滿16歲之人，仍與A女為本案有對價之性交行為，業經本院認定如前，被告就犯罪事實二部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。

  ㈢核被告就犯罪事實一部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實二部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項之引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號未遂罪、兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。起訴意旨雖認被告就犯罪事實二與A女為性交行為犯行，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之引誘少年為有對價之性交行為罪，惟其所為，應構成兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，業如前述，是起訴意旨就此部分所指，容有未恰，且經本院於審理時告知被告可能涉犯上述罪名，並給予答辯之機會（本院卷第84頁），對其防禦權無礙，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

  ㈣被告就犯罪事實二部分，以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之引誘少年被拍攝性交行為之電子訊號未遂罪。

  ㈤被告所為上揭犯罪事實一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，時間及地點均不同，應予分論併罰。

  ㈥另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯之刑法第227條第3項、修正前兒童及少年性剝削條例第36條第2項、第5項、兒童及少年性剝削條例第31條第1項等罪名，已將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，參照上開規定，自毋庸加重其刑，併此敘明。

  ㈦審酌被告知悉A女為14歲以上未滿16歲之少女，對性行為之智識及決斷能力不能與一般成年人等同視之，對保護性隱私之觀念亦未臻成熟，竟為滿足個人性慾，引誘A女製造猥褻電子訊號並傳送供其觀覽，復與A女約定為有對價之性交行為（嗣未給付該對價），雖未違背或壓制A女之意願，仍對A女之身心健康及人格發展造成負面影響，自應予非難；兼衡被告於偵訊之初僅坦承A女為其口交、否認其餘否行，嗣於偵訊中及本院審理時坦承全部犯行之犯後態度，迄未與A女和解或予以賠償，及其犯罪之動機、手段、於審理時自陳之個人科刑資料（為避免過度揭露個人資料，詳見本院卷第91頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆　

  ㈧不定應執行刑之說明:

　　按受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：二、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者。刑法第75條第1項第2款定有明文。經查，被告前因加重詐欺取財案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審訴字第2233號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年，並於112年1月4日確定在案（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第19至22頁)。被告所犯前揭加重詐欺取財罪部分，固經臺灣臺北地方法院為緩刑之宣告，然被告於緩刑前，故意再犯本案犯行，而於緩刑期間內受如主文所示逾6個月以上有期徒刑之宣告，本案宣告刑若於緩刑期間內確定，將來即需依上開規定撤銷前案之緩刑宣告，故本院暫不定應執行刑，待日後檢察官依刑法第50條就前案及本案一併聲請定應執行刑，附此敘明。

三、沒收部分:

    查附表編號1至3所示數位照片、影片為被告引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，應依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收。被告所有用以引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，及接收A女傳送猥褻行為電子訊號之手機，為其本案所用之犯罪工具，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收、追徵其價額。至員警為偵辦本案所需，將A女手機內之猥褻行為電子訊號列印為照片之部分，為本案偵辦時所生之證據，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

　　              刑事第十一庭  審判長法  官  俞秀美 

　　　　　　　　　                    法  官  許品逸

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  簡方毅

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  黃馨德

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條：

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第31條：

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。

十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

刑法第227條　　

中華民國刑法第227條

（與幼年男女性交或猥褻罪）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表：