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112年度侵訴字第37號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  鄧柏翔

指定辯護人  本院公設辯護人彭宏東

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41573號），本院判決如下：

乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共二罪，各處有期徒刑壹年陸月；又犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年柒月。

一、乙○○使用網路交友軟體結識代號AW000-A110477號女子(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女)，與Ａ女交往發展成為男女朋友關係，明知Ａ女為未滿14歲之少年，性智識、決斷及能力未臻成熟，竟基於與未滿14歲女子性交之個別犯意，分別於民國110年11月7日2時30分許，在新北市蘆洲區民族路Ａ女外公住處陽台(地址詳卷)，以其性器插入Ａ女口腔、性器及肛門等方式，接續對Ａ女為性交之行為；復於翌(8)日2時30分許，在相同地點，要Ａ女為其口交，對Ａ女為性交之行為。乙○○另基於製造少年為猥褻行為之電子訊號犯意，於同年月9日，以手機1支（未扣案）接續傳訊要求Ａ女自行拍攝裸體等猥褻行為之電子訊號再傳予其觀看，旋Ａ女自行拍攝自身之裸體數位照片2張回傳乙○○。嗣Ａ女之母代號AW000-A110477A(真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母)於同年月17日察看Ａ女手機，始因而查知前情。

二、案經Ａ母告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。

二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程序時及審理時坦承不諱（他卷第63頁至第65頁、偵卷第19頁至第21頁、本院卷第57頁至第62頁、第93頁至第96頁、第181頁至第186頁），復據被害人Ａ女於警詢時與偵查中指證歷歷（他卷第31頁至第43頁、第57頁至第59頁），核與告訴人Ａ母於警詢時證述之情節大致相符（他卷第47頁至第48頁），此外，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、被告與被害人微信通訊軟體對話紀錄截圖96張在卷可稽（不公開他卷第33頁至第35頁、第39頁至第62頁）。查被告傳送「什麼啦」，「生氣了」，「露全身」等文字訊息要求被害人自行拍攝裸體等猥褻行為之電子訊號，起於被害人傳訊「我們下次見面是啥時」，「我隨時都行」，「我大腿被劃了」及後「女森偷畫」等語，互動嬉鬧過程甚為親暱、自然，並無任何勉強而需額外施加出諸介入、加工等引導勸誘手段，認被告僅單純告知並獲其同意而自行拍攝為猥褻行為之電子訊號（最高法院111年度台上字第994號判決要旨參照），檢察官起訴書犯罪事實欄一載被告單純要求被害人傳送裸照供其觀看，惟基於「引誘」少年製造猥褻數位照片電子訊號之主觀犯意，尚有出入，爰予更正。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其於前開時、地各對於未滿14歲之女子為性交（共2次）、製造少年為猥褻行為之電子訊號之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用

  ㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項復於112年2月15日修正公布，於同月17日生效，修正前規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，依修正理由之說明，為避免臚列之種類掛一漏萬，修正前後構成要件要素由「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」概括為「兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，經新舊法比較，以修正後之規定非較有利於被告，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。　　

  ㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決要旨參照）。準此，核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪（共2罪）、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨主張被告涉犯同條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，惟依卷內證據尚不足以確實證明被告額外施加引導勸誘之手段，詳如前述，因起訴與本院認定之基本社會事實尚屬同一，且本院已踐行告知義務（本院卷第93頁至第94頁、第181頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。

  ㈢查被告以其性器插入被害人口腔、性器及肛門等方式為性交之行為；另以傳送前述內容文字訊息數次要求被害人自行拍攝為猥褻行為之電子訊號，核其各係於密切接近之實施，侵害同一之法益，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是各屬接續犯對未滿14歲女子為性交罪、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，均為包括之一罪。

  ㈣被告所犯前揭各罪，犯意個別，抑且行為時間、地點可切割區分，應予分論併罰。

  ㈤查被告所犯對未滿14歲女子為性交各罪，漠視法治，固不值取，然其於00年0月00日生，於行為時未滿20歲，實是年輕識淺，與被害人交往發展成為男女朋友關係，年紀相近，正值慾望勃發之時，難以克制自己，惡性尚非甚鉅，更與被害人調解成立，此經參閱本院112年度司刑移調字第1001號調解筆錄後認為無誤（本院卷第135頁至第136頁），尚見其彌損負責之誠，勇於面對一己犯行，徵諸被害人迭稱「我不想對他提告，我滿喜歡他的」，「願宥恕被告，請給予自新、從輕量刑或緩刑之機會」等語（他卷第27頁、本院卷第135頁），而所犯對未滿14歲女子為性交各罪為最輕本刑3年有期徒刑，無論自客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪之情狀尚堪憫恕，若科以法定最低度刑之制裁，恐猶屬過苛，於此自有「情輕法重」之憾，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，以利自新。

  ㈥爰審酌被告年輕氣盛，竟未能克制情慾，對於未滿14歲之被害人為性交，並要求自拍猥褻行為之電子訊號，危害被害人身心之健全發展，對社會亦有負面之影響，實為不該，斟酌其犯罪之動機、目的、手段，於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，其教育程度「高中肄業」，僅公共危險案件經論罪科刑受緩刑之宣告紀錄，職業「鐵工」或「水電」，家庭經濟狀況「勉持」等情，據其於警詢時與本院審理時自承在卷（他卷第63頁、本院卷第185頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並考量被告所犯各罪侵害法益、犯罪類型、手段、動機及目的之異同，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照參照），定其應執行之刑。

  ㈦末查被告於警詢時供稱其聊天紀錄與裸體照片皆已刪除，舊手機因出車禍摔壞了，110年11月底才換新手機等語在卷（他卷第65頁），而扣案被告目前所持之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）經查無被害人為猥褻行為之電子訊號，堪認前述尚稱實在，是未扣案其舊手機1支應無依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收之問題，又雖為被告所有之物，惟僅屬一般日常使用之電子用品，縱予沒收，所能產生之特別預防及社會防衛效果也甚薄弱，隨時間經過而折舊甚鉅，又經摔壞，殘值無幾，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官吳文正、林蔚宣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第八庭  審判長法  官  何燕蓉

　　　　　　　　　

                                    法  官  陳秋君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法  官  吳宗航

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官　王心吟

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。

中華民國刑法第227條第1項

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。