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112年度訴字第104號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  廖詩萍

選任辯護人  王聖傑律師

            藍健軒律師

            黃昱銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（1111年度偵字第14302號），本院判決如下：

廖詩萍販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。

扣案之販賣毒品所得即現金新臺幣貳仟伍佰元沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號SIM卡0000000000號壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

一、廖詩萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第2級毒品之犯意，於民國111年2月7日15時許，在新北市板橋區民族路170巷口，以新臺幣(下同)2500元之代價，將第2級毒品甲基安非他命1包(淨重0.7950公克，驗餘淨重0.7948公克）販賣予孫永吉1次，嗣因廖詩萍及孫永吉甫一結束上開毒品交易後，隨即為在現場埋伏之警方查獲，並當場扣得上開甲基安非他命1包及毒品交易價金2500元等物，始循線查悉上情(孫永吉所犯持有毒品甲基安非他命犯行部分，另案由本院判處拘役30日確定)。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15

    9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作

    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

    為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調

    查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未

    於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴

    訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之

    人於審判外之陳述，檢察官、被告廖詩萍及其辯護人於本院

    準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院卷第51頁），或迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不

    可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項

    亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於

    陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無

    受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依

    據。查證人即另案被告孫永吉、證人即警員王其南、吳祥誌於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人孫永吉、王其南、吳祥誌於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為證據。

三、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程

    序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於

    審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告廖詩萍於警詢時、偵查中及本院審

    理時均坦承不諱，核與證人孫永吉於警詢時及偵查中所指證之情節大致相符，並經證人王其南、吳祥誌於偵查中證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告廖詩萍、另案被告孫永吉之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品交易現場照片、採證照片、門號0000000000之申登人資料、雙向通聯紀錄、行動上網數據歷程列印資料、交通部民用航空局航空醫務中心111年3月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可參，以及本案扣押之現金2500元、另案扣押之第2級毒品甲基安非他命1包(淨重0.7950公克，驗餘淨重0.7948公克）可資佐證，足堪認定被告之自白與事實相符。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可

    任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨

    時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源

    是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能

    風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而

    論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品

    之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之

    實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣

    之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第  1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號

    判決參照）。又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，是其應有從中賺取「買賣價差」之營利意圖及事實，已屬合理認定。況且，依本案交易毒品過程觀之，被告於警詢時供稱：我不認識孫永吉，今天是第一次跟他接觸，他來向我買1公克安非他命等語(參見偵卷第8頁)；之後於偵查中供稱：是「小謝」跟我說他有個朋友需要「東西」也就安非他命，想要跟我見面，我到場後就看到「小謝」及「小謝的朋友」，我不知道「小謝的朋友」的本名，他很急，我就把一包安非他命拿出來給他，他就塞2500元給我，後來就被查獲了等語（參見偵卷第82頁背面)，堪信被告僅係透過「小謝」居中介紹而與「小謝的朋友」即孫永吉進行毒品交易，其等間並無任何深刻交情或其他密切關係之可言，設若無利可圖，顯無必要甘冒被查緝法辦風險，益見被告確有從中賺取買賣價差而分配利潤之意圖，依上開判決意旨，應可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

三、準此，則被告自白要與事實相符，是以本件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

四、按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其意圖販賣而持有第2級

    毒品之低度行為，應為販賣第2級毒品之高度行為所吸收，  不另論罪。又被告就本案販賣第2級毒品甲基安非他命之犯  行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第

    17條第2項規定減輕其刑。

五、再按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍，既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典，如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機，又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要(最高法院110年度台上字第6124號刑事判決參照)。經查：

　　被告於本件案發後已指認其毒品來源係綽號「FAN」之張弘凱，且另案被告張弘凱所涉販賣毒品甲基安非他命之犯行，業經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）查獲並移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵辦一情，此有南港分局112年3月17日北市警南分刑字第1123002316號函及所附刑事案件報告書、廖詩萍、孫永吉及陳弘凱等3人警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等可資為憑(參見本院卷第71頁至第230頁)。至其後另案被告張弘凱所涉該案多次販賣第2級毒品予被告之犯行，固業經新北地檢署檢察官認犯罪嫌疑不足而於111年12月5日以111年偵字第58428號為不起訴處分確定(參見本院卷第251頁至第253頁)，然被告除指述另案被告張弘凱涉案外，已進一步提供另案被告張弘凱所申辦作為被告匯入購毒款項所用之中國信託商業銀行帳戶帳號以實其說，且另案被告張弘凱於警詢時亦供承認識被告及確有接受被告匯入款項之事實(參見本院卷第79頁、第81頁)，堪認被告指述另案被告張弘凱為毒品來源一事，尚非全然無據，僅因並無其他積極補強證據作為佐證，乃由檢察官以被告張弘凱犯嫌不足而為不起訴處分，則揆諸前揭判決意旨之說明，本案被告仍應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定得減至三分之二)，並依刑法第70條、第71條第2項規定依序遞減之。

六、至被告之辯護人固請求法院再依刑法第59條規定對被告酌量減輕其刑，惟本案被告所為販賣第2級毒品罪之犯行，經分別依前開偵審自白及供出毒品來源因而查獲之規定減輕其刑後，其法定最低刑度已大幅降低，依被告於本案犯罪情節以觀，已無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀堪值憫恕情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬於法定之第2級毒品，具有相當之成癮性，對於人體健康及社會治安有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，如販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣毒品甲基安非他命行為，實有不該，惟念及被告於犯後自始坦承犯行，且本案係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及被告售出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且甫一售出即遭警方查獲之危害性等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

八、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各份附卷可稽，本院審酌該被告於偵、審中自始坦承犯行，甚有悔意(參見本院卷第281頁悔過書)，犯後態度良好，且其本身為情感性精神病患(參見本院卷第269頁至第277頁之診斷證明書、藥袋翻拍照片)，長期看診及服藥治療中，身心狀態原即不佳，足見係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序進行及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以勵自新。另斟酌被告所犯之罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第1級至第4級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第3級或第4級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

參、沒收與否之諭知

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收

    ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

    ，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查本案被告販賣毒品所取得之2500元現金，業經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

二、又按查獲之第1級、第2級毒品及專供製造或施用第2級、第2級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。查被告於本案販賣予另案被告孫永吉之甲基安非他命1包(淨重0.7950公克，驗餘淨重0.7948公克），業據另案被告孫永吉所犯施用第2級毒品案件中，已由本院111年度簡字第2894號刑事判決諭知沒收銷燬，自無再重複諭知沒收銷燬之必要。另被告於警詢時供承其持以聯繫本案毒品交易而使用之行動電話1支（含門號SIM卡0000000000號壹張)，固未據扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，不問屬於被告與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第38條第4項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　8 　　日

                          刑事第八庭

                              審判長法  官  楊仲農

                                    法  官  黃秀敏

                                    法  官  林建良

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官 廖宮仕

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　8 　　日

                      

附錄本判決論罪之法律條文： 

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。