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112年度訴字第139號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  李謹宏

指定辯護人  本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第98號、第807號、第5663號），本院判決如下：

李謹宏犯如附表各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。

一、李謹宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟以門號0000000000號行動電話作為交易毒品聯絡工具，先後於下列時、地而為下列行為：

　㈠李謹宏與江永隆（所涉販賣毒品之犯行，經本院另行審結）

    共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，

    於如附表編號1 所示之交易時間、地點，販賣如附表編號1 所示重量之甲基安非他命予吳汶澤。

　㈡李謹宏分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，先後於如附表編號2、3 所示之時間、地點，販賣如附表編號2、3 所示重量之甲基安非他命予吳汶澤。

　㈢嗣經警依本院核發之通訊監察書對李謹宏使用之上開行動電

    話門號實施通訊監察，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其審判外陳述之內容並告以要旨，被告李謹宏及辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力等語在卷（見本院112年度訴字第139號卷第126頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告李謹宏於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見111年度偵字第807號偵查卷第7頁至第15頁、第275頁至第277頁、同上本院卷第125頁、第196頁），核與證人吳汶澤於警詢及偵查中證述之情節相符（見111年度偵字第807號偵查卷第167頁至第174頁、第175頁至第177頁、第253頁至第257頁)，並有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、扣案物照片2張、本院110年聲搜字000330號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯記錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、本院110年聲搜字000330號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書、通聯記錄、本院110年聲搜字000330號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片3張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、勘察採證同意書、臺北市政府警察局萬華分局毒品危害防制條例毒品初歩鑑驗報告單、通訊監察譯文、本院109年聲監續字第001191號、第001305號通訊監察書各1份（見111年度偵字第98號偵查卷第11頁至第27頁、第33頁至第37頁、第39頁至第44頁、第65頁、111年度偵字第807號偵查卷第17頁至第52頁、第101頁至第106頁、第115頁至第125頁、第129頁、第153頁至第165頁、第185頁至第193頁、第199頁至第201頁、第205頁至第207頁、111年度偵字第5663號偵查卷第35頁至第38頁）在卷可參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與吳汶澤非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠罪名：

    核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪。被告與同案被告江永隆就事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告所為販賣第二級毒品行為前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈡刑之加重減輕：

  ①被告就其所犯如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　②辯護人固以被告所犯之本案犯行應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云，惟查：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。是以倘供述不足為據，遭指涉者業經不起訴處分或判決無罪確定，或該人非屬供述者所持用毒品之來源，即難謂該當。經查，被告為警查獲後固曾向警方供述其毒品來源為鄭淑貞等人，惟經移送臺灣士林地方檢察署後，鄭淑貞、湯祚所涉販賣毒品予被告之犯嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以110年度偵字第14302號、第15124號案為不起訴處分確定，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年2月22日北市警刑大三字第1123001878號函暨所附刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第14302號、第15124號不起訴處分書各1 份在卷足考（見同上本院卷第109頁至第115頁、第269頁至第271頁），是被告供出之毒品上游，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，即已難認與前揭要件相合，揆諸上開說明，本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

　③再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯各次販賣第二級毒品犯行，對象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯各次販賣第二級毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍高達5年，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其各次販賣毒品之犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

　④至被告固有施用毒品之前科，然起訴書及公訴人均亦未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。　

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之次數、重量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收： 

  ㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告用以與吳汶澤聯繫所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，為被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第194頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定在被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就如附表各編號販賣第二級毒品所得均為新臺幣（下同）4,000元，此據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第196頁），核與證人吳汶澤於警詢中證述之情節相合（見111年度偵字第807號偵查卷第169頁），雖均未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應各依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1 第3 項之規定追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  鄧煜祥

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  劉芳菁

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。

                                      書記官  許怡芬　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 附表