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112年度訴字第178號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  鄭隆傑

指定辯護人  董子祺律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第62507號），本院判決如下：

鄭隆傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、鄭隆傑明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國109年1月至同年6月間某日，在新北市新莊區鳳山街其不知情胞妹居所，以新臺幣（下同）10,000元之價格，販賣大麻10公克予陳俊樺，陳俊樺則給付現金10,000元予鄭隆傑。陳俊樺得手後，旋於同日再攜帶上開10公克大麻到新北市○○區○○路000巷00弄00號2樓杞柏霖居所，再以10,000元之價格，販賣上開10公克大麻予杞柏霖，杞柏霖則給付現金10,000元給陳俊樺（陳俊樺販賣上開10公克第二級毒品大麻犯行，由本院111年訴字1218號案件審理中）。嗣於109年6月23日上午10時許，在新北市○○區○○路000巷00弄00號2樓杞柏霖居所，為警扣得第二級毒品大麻1包（淨重3.045公克、驗餘淨重2.9609公克。杞柏霖涉犯施用、持有毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4418號為不起訴處分），始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告鄭隆傑以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（本院卷第78頁、第101至102頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院中均坦承不諱（見111年度他字第5610號卷【下稱他卷】第76至77頁、本院卷第77頁、第102頁），且經證人陳俊樺在警詢或偵訊中證述明確（見111年度偵字第62507號卷【下稱偵卷】第18至19頁、他卷第13至15頁、第59至60頁、第18至21頁、第30至32頁、第49至50頁）、證人杞柏霖於警詢及偵查中證述明確（偵卷第73至77頁、第78至81頁、第19頁），並有證人陳俊樺與被告之對話紀錄擷圖、通話錄音及譯文（他卷第22至25頁）、證人陳俊樺與被告之父對話錄音及譯文（他卷第34至35頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第22789、22790號起訴書（他卷第54至55頁）在卷可佐。又杞柏霖於事實欄所示時、地為警扣得第二級毒品大麻1包，並已施用，此有臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第61至65頁）、大麻照片（偵卷第67頁）、杞柏霖尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵卷第68至69頁）在卷可佐，而上開為警扣得之大麻經送鑑驗，檢出第二級毒品大麻成分，此亦有衛生福利部草屯療養院109年7月3日草療鑑字第1090600465號鑑驗書（偵卷第70頁）在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符。

㈡、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告與證人陳俊樺並非至親，若於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　　

三、論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；又修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，上開條文經比較新舊法之結果，均以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。販賣前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、刑之減輕事由：

  1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及本院審理中均坦承犯行（他卷第76頁、本院卷第77頁、第101頁），應依本條項規定減輕其刑。

　2.又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決可資參照）。而修正前毒品條例關於販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，不可謂不重。而於本案中，被告僅為1次零星毒品交易，販賣之毒品數項及所得尚非鉅量，且獲取利益甚微，與中、大盤毒梟之鉅額販售，或集團分工之廣泛推銷等危害程度差異甚大，然所涉同為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，是依其客觀情狀，即使科以法定最低刑度，亦足以引起一般同情，而有情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品犯行遞減輕其刑。

　3.被告固陳稱其毒品上游為綽號「阿穎」之男子，然並未因此查獲阿穎之人，此有彰化縣警察局112年3月6日函文在卷可參（本院卷第59頁），是並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。　　

四、科刑

    爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取金錢，僅為牟個人私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍販賣第二級毒品大麻予他人，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，惟其販售毒品次數僅1次，販賣第二級毒品之數量及價金非鉅，被告犯後坦承犯行，已見悛悔之意，暨其於本院審理時自陳：國中肄業，入監前從事販賣汽車零件與藝人經紀人業務，經濟狀況小康等語（見本院卷第103頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收

　　查本案販毒價金10,000元為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官何克凡提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

                                    法  官　楊展庚

                                    法  官　葉逸如　

                                    書記官  邱瀚群

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。