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112年度訴字第202號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  李杰聖

指定辯護人  張宇脩律師（義務辯護）

被      告  吳承翰

指定辯護人  何彥勳律師（義務辯護）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第56588號），本院判決如下：

李杰聖犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。

吳承翰幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

一、李杰聖明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國111年11月4日晚間6時56分許，在不詳地點，使用社群軟體推特（下稱推特）帳號暱稱為「音樂老師（營）」之名義，在推特貼文中刊登「！！各位同學們！！該上課囉 新北市歡迎私訊（營）（麻將紅中圖示）今晚有人要交流嗎（圖示）#音樂課#氣氛組#今晚有人要交流嗎？#狀況愛#岔輪岔到回不來（圖示）24小時隨時待命速度組的」，並同時在推特貼文中張貼：「某不詳人士手持加多寶鐵鋁飲料罐」之照片等隱喻販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）之廣告訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員王海權於111年11月4日晚間6時56分許，上網執行網路巡邏勤務，於閱覽上開訊息後，遂佯裝欲向李杰聖進行毒品交易而與之交涉，雙方談妥以新臺幣（下同）3,500元之價格購買毒品咖啡包10包後，即相約於111年11月5日凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路000號統一超商樹龍門市前進行交易。嗣李杰聖與喬裝買家之員警於談妥上開交易條件、時間及地點後，李杰聖因無交通工具，遂向吳承翰表示欲借用機車，吳承翰明知李杰聖欲前往上開約定地點進行毒品交易，猶基於幫助販賣第三級毒品之犯意，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載李杰聖前往交易地點。嗣其等於111年11月5日凌晨0時30分許抵達交易地點，李杰聖遂將身上保管之毒品咖啡包10包交與員警並收取價金之際，員警隨即表明身分，當場逮捕李杰聖及吳承翰而未遂，並扣得如附表編號1至4所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告李杰聖等以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告李杰聖、吳承翰及其等之辯護人於本院中均同意有證據能力（本院卷第77、128頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及本院中均坦承不諱（111年度偵字第56588號卷【下稱偵卷】第13至17頁、第18至21頁、第56至59頁、第60至62頁、第84至85頁、本院卷第75至76頁、第127至128頁），且2人供詞互核相符，並有新北市政府警察局新莊分局王海權員警職務報告（偵卷第22頁）、通訊軟體推特、Wechat對話譯文一覽表（偵卷第41頁）、刑案照片共23張（偵卷第42至47頁）、車籍查詢資料（偵卷第99頁）在卷可佐，又被告2人於事實欄所示時、地為警搜索並扣得如附表編號1至5所示之物，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第27至30頁）、扣押物品清單暨扣案毒品咖啡包照片2張（偵卷第73、79頁）在卷可稽，扣案如附表編號1至3所示之物經臺北榮民總醫院鑑定，驗出4-甲基甲基卡西酮成分，此有該院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）（偵卷第77至78頁）在卷可佐，足認被告2人上開自白與事實相符。本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，俱應依法論科。

㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告李杰聖係在網際網路上招攬不特定之人購買毒品，對象未以有特殊私人情誼或至親關係為限，而警員所佯裝之買家亦顯係見本案廣告而來之陌生人，與被告李杰聖並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告李杰聖並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。綜上足認，被告李杰聖就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

㈢、再按，刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。又販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量、毒品之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之行為，縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共同正犯（最高法院98年度台上字第3307號判決意旨參照）。查被告吳承翰固有騎乘機車搭載被告李杰聖前往交易地點與佯裝買家之員警交易毒品，然被告李杰聖刊登販毒訊息時，被告吳承翰完全未提供助力，被告李杰聖自行與佯裝買家之員警在網路上就毒品、價金、重量、數量達成交易之合意，且自行交付毒品與員警並向員警收受價金，被告吳承翰完全未經手，而前往交易地點時，毒品咖啡包也是由被告李杰聖自行保管，被告吳承翰並未幫忙保管毒品，被告李杰聖亦未與被告吳承翰約定如何分配販賣毒品咖啡包之利潤，此業經被告2人在本院審理中供陳明確（本院卷第125至126頁），再者，被告吳承翰亦自承是因為被告李杰聖沒有機車，我只是單純載他去等語（本院卷第127頁），足徵被告吳承翰顯係基於幫助之犯意甚明。是被告吳承翰所為乃基於幫助之犯意，實行非構成要件之行為，應屬幫助犯。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告李杰聖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李杰聖意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與佯裝買家之警員約定交易本案毒品咖啡包，並向佯裝買家之警員收取價金及交付該毒品咖啡包，顯已著手於販賣第三級毒品行為之實行，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡、核被告吳承翰所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。應依刑法第30條第1項之規定減輕其刑。起訴書雖記載被告吳承翰係共同正犯，惟公訴人於本院審判程序時已陳明更正被告吳承翰僅構成幫助犯（本院卷第129頁），附此敘明。

㈢、本案被告二人均有偵審自白減刑規定之適用：

　　被告李杰聖、吳承翰於偵查及本院審理中均坦承不諱，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣、本案被告二人均無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：

　　被告李杰聖固稱其毒品上游為暱稱「林鴻威」之人，然不知悉其真實年籍姓名，而被告吳承翰亦不知悉本案毒品上游為何人（本院卷第125至126頁），經本院依職權函詢新北市政府警察局新莊分局，該分局回覆本院以：「被告李杰聖稱是向交友軟體tiktok、推特暱稱林鴻威及軟體facetime帳號off10000000oud.com之人購買毒品，經查詢皆無此人，另被告李杰聖稱於浮洲橋下拿取毒品且位置不詳，經查看皆無看到，故無法查獲毒品之上游」等語，此有該分局112年3月20日新北警莊刑字第1123977162號函暨職務報告在卷可佐（本院卷第69至67頁），足見並未因被告李杰聖之供述，因而查獲其毒品上游之情形，自無本條項規定之適用。

㈤、本案不適用刑法第59條規定酌減其刑

　　按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告李杰聖經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，被告吳承翰經依刑法第25條第2項、第30條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，法定刑度已大幅減輕，已無情輕法重、情堪憫恕之特殊事由，自不宜援用刑法第59條規定再遞減輕其刑。

㈥、茲以被告2人之責任為基礎，審酌李杰聖明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖營利，基於販賣之犯意，著手販賣毒品咖啡包10包，吳承翰基於幫助之犯意，搭載李杰聖前往交易毒品，雖其2人因遭警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，兼衡其2人之犯罪手段、李杰聖供販賣而持有之毒品咖啡包數量10包，及李杰聖自陳教育程度為國中畢業，目前從事土水工，經濟狀況小康（本院卷第130頁），吳承翰自陳教育程度為國中畢業，目前從事鐵工，經濟狀況勉持（見本院卷第130頁），暨被告2人犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。

㈦、查被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，李杰聖行為時甫滿18歲，為賺取3,500元之報酬，一時失慮而販賣毒品與佯裝買家之員警，致罹刑章，吳承翰則基於幫助之犯意，搭載李杰聖前往交易毒品，被告2人犯後已深知悔悟，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑，然為使其等深切記取教訓且遠離毒品，併依同條第2項第5款規定，命被告2人於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第一、二項所示時數之義務勞務，且依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告2人不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，併予敘明。

四、沒收部分：　　　

㈠、刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表編號1至3所示之物係被告李杰聖供販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品，因已滅失而不存在，無庸再予宣告沒收。

㈡、毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號4所示之物，係被告李杰聖所有、供本案犯罪時與佯裝買家的員警聯絡之工具，業據被告李杰聖供述明確（本院卷第126頁），是如附表編號4所示之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號5所示之物，係被告吳承翰所有，並未用來協助被告李杰聖販毒時用，業據被告吳承翰於本院審理時供明在卷（本院卷第127頁），爰不予宣告沒收。

㈢、本件被告李杰聖販賣毒品之犯行，尚屬未遂，佯裝買家之員警並無向被告李杰聖購買毒品之真意，因此警方所交付之價金3,500元，非屬被告李杰聖之犯罪所得。又被告李杰聖於本院中亦供稱：並未與被告吳承翰約定販賣毒品的獲利如何分配等語（本院卷第125頁），被告吳承翰亦於本院審理時供稱其未獲得任何報酬等情（本院卷第126頁），查無其他證據足資證明被告2人因本件犯行而獲得財物或財產上之利益，是本件尚無犯罪所得應予宣告沒收問題。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官鄭宇提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

                                    法  官　楊展庚

                                    法  官　葉逸如　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表