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112年度訴字第242號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  張瀚文

選任辯護人  蘇柏瑞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第50283號），本院判決如下：

張瀚文犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之宣告刑；應執行有期徒刑參年貳月。

未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬肆仟元及型號iphone 13 pro 手機壹支（內含門號0000000000門號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張瀚文明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有之型號iphone 13 pro手機（內含門號0000000000門號SIM卡1張），利用通訊軟體telegram作為聯繫毒品交易之工具，為下列行為：

  ㈠於民國110年6月19日之不詳時間，與胡殷齊約定在新北市○○區○○○道0段00號14樓之1其住處交易，以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣重量不詳之大麻與胡殷齊，胡殷齊當場交付現金4,000元與張瀚文。

  ㈡於同年11月29日之不詳時間，再與胡殷齊約定在同址交易 大麻，以4,000元之價格販賣含大麻之煙油2支與胡殷齊，胡 殷齊則於同日將4,000元之價金匯款至張瀚文所指定之中國 信託銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱張瀚文中信帳戶）内。

  ㈢於同年11月30日之不詳時間，再與胡殷齊約定在同址交易 ，以6,000元之價格販賣含大麻之煙油3支與胡殷齊，胡殷齊則於同日將6,000元之價金匯款至張瀚文中信帳戶内。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告張瀚文及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第61頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁反面至9頁反面、38、39頁、本院卷第60、89、90頁），核與證人胡殷齊於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第10頁反面至13頁反面、44頁及反面、51、52頁），並有被告與證人間通訊軟體Signal對話紀錄翻拍照片43張、證人國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶110年11月29日、110年11月30日歷史交易明細1份在卷可稽（見偵卷第14至20頁）。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與胡殷齊非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

  ㈠核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次於著手販賣前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯如事實欄一㈠、㈡、㈢各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈡刑罰減輕事由部分

  1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。復按所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中對於事實欄一㈠、㈡、㈢中該當本案犯罪構成要件之具體社會事實均已坦承不諱，於本院準備程序、審理中亦均自白犯行，業如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  2.本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有臺灣新北地方檢察署112年3月25日新北檢增收111偵50283字第1129031961號函、臺北市政府警察局南港分局112年3月17日北市警南分刑字第1123002317號函及所附玉成派出所112年3月16日職務報告各1份在卷可查（見本院卷第49、51、53頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

  3.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅為1人，且獲利非高，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣第二級毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍高達5年，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之數量、獲利、被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第90至91頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。復審酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪時間間隔、暨考量犯罪所生整體危害，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑如主文所示。　　

  ㈣沒收部分

  1.犯罪所用之物

    按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本案被告係以未扣案之型號iphone 13 pro手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）來聯繫胡殷齊，並約定販賣第二級毒品事宜，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第88頁），且依卷存事證，不足以證明上開手機已經滅失，是該手機係屬供被告本案犯罪所用之物，應依上開規定宣告沒收；並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  2.犯罪所得沒收

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品所得分別為4,000、4,000、6,000元，共1萬4,000元乙節，業據被告於審理時供述明確（見本院卷第88頁），且被告各次犯行之犯罪所得，均未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 7　　月　　4　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭  審判長法　官  許必奇

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  劉芳菁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官　鄧煜祥　

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                   書記官  蘇秀金

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　6 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表：