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112年度訴字第26號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王翊熙

指定辯護人  本院公設辯護人張哲誠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34830、35101號），本院判決如下：

王翊熙共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

未扣案如附表編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。

一、王翊熙明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「小寶」之成年男子，以及WeChat（即微信）通訊軟體暱稱「好市多營」之成年男子（下稱「好市多營」），共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「好市多營」自民國111年7月22日凌晨之不詳時間起，使用微信通訊軟體與黃博聖聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2250元之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包5包（下稱本案毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路000巷0弄0號進行交易等事宜，王翊熙再持如附表編號1所示之行動電話，接獲「小寶」傳送上開毒品交易事項，並依指示前往新北市泰山區明志路1段某處花圃，拿取「小寶」事先放置之本案毒品咖啡包後，即於同日1時12分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車抵達上開約定地點，與黃博聖確認彼此身分無誤，並因黃博聖表示需領錢支付購毒價款，而駕車前往新北市○○區○○路000號對面等候。嗣王翊熙於同日1時15分許，待黃博聖領錢完畢並進入其所駕車輛後座，正欲進行交易之際，因違規停車為警盤查而查獲，以致未能完成交易而未遂，並當場扣得如附表編號1所示之行動電話（詳後述）及如附表編號2、3所示之本案毒品咖啡包，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告王翊熙及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第63、103頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經證人黃博聖於警詢及偵查中證述明確，復有自願受搜索同意書、蘆洲分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蘆洲分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、車輛詳細資料報表、臺北榮民總醫院111年10月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份、數位證物勘察採證同意書2份、微信通訊軟體、手機訊息對話紀錄翻拍畫面7張、現場暨扣案物照片14張、監視器影像翻拍畫面12張附卷可稽【見111年度偵字第35101號卷（下稱偵卷）第29至31、49至59、67、83、85、91至97、99至105、109、129、181、183頁】，以及有如附表編號2、3所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

  ㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於本院準備程序時供稱：「小寶」跟我說成交1包咖啡包，我可以抽50元等語（見本院卷第62頁），可知被告已明確坦承其欲販賣本案毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與本案購毒者並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案毒品咖啡包予他人，是被告自白其意圖營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為與「小寶」、「好市多營」共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，至其意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。

　㈡又被告於本院準備程序時供稱：我不知道「小寶」跟「好市多營」是不是同一個人等語（見本院卷第62、63頁），且依卷內證據資料，亦未能證明使用微信通訊軟體暱稱「好市多營」帳號之人即為「小寶」，是被告與「小寶」、「好市多營」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢被告前因：①加重詐欺案件，經臺灣臺南地方法院（下稱南院）以108年度金訴字第189號判決判處有期徒刑1年3月確定；②加重詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱南高分院）以109年度金上訴字第904號判決諭知原判決撤銷，並改判有期徒刑1年2月，經上訴後，由最高法院以109年度台上字第5997號判決上訴駁回確定；③公共危險案件，經南院以109年度交簡字第626號判決判處有期徒刑2月確定，上開案件嗣經南高分院以110年度聲字第359號裁定合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於110年7月17日縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖為累犯，然考量被告於本案所為，與前案之罪名、犯罪構成要件、罪質及犯罪情節均不相同，復審酌檢察官並未就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項為主張或具體指出證明方法，且本案情節與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符，如逕依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，致使被告本案所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，不符罪刑相當原則，是本院依司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後，不依刑法第47條第1項累犯之規定加重法定最低本刑。

　㈣刑之減輕說明：

　⒈被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白其本案所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。

　⒉被告著手實行共同販賣第三級毒品之犯行而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊至被告固供述其毒品上游係「小寶」，然本案並未因此而查獲其他正犯或共犯一節，有蘆洲分局112年3月2日新北警蘆刑字第1124373747號函暨所附職務報告1份在卷可佐（見本院卷第85、87頁），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

　⒋另被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。　

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案欲販賣之毒品咖啡包數量甚多，然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

　㈥沒收之說明：

　⒈如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與「小寶」聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一節，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷第25、26頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄翻拍畫面可考，縱該行動電話暫經警方發還被告，此有本院公務電話紀錄表1份可參（見本院卷第83頁），仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉扣案如附表編號2、3所示之本案毒品咖啡包5包，經鑑定含有第三級毒品成分，而屬被告於本案遭查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。　

  ⒊至本案雖另扣得如附表編號4所示之鏟管1支，然被告於本院準備程序時供稱：該鏟管是在我車上扣到，但我不知道是誰的等語（見本院卷第62頁），而表示該扣案物與本案無關，卷內復無專業鑑定機關所出具之鑑驗報告認定含有毒品成分而屬違禁物，且依卷內事證尚無從認定為供本案犯罪所用或預備之物，自無從併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群偵查起訴，檢察官林亭妤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第三庭  審判長法　官  蘇揚旭

                                    法  官  施建榮

                                    法  官  洪振峰

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                    書記官　蘇宣容　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：