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112年度訴字第30號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  游天福

選任辯護人  李岳明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33681號），本院判決如下：

游天福犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表所示之物均沒收。 列舉式">

一、游天福知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2項第2款所規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年7月20日下午3時40分許，透過網際網路連線登入通訊軟體Telegram暱稱為「有個堡」，見暱稱為「澎澎」之A1（真實姓名年籍詳卷）與其聯繫，雙方即達成以新臺幣（下同）1萬7,000元，購買含有上開第三級毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）50包之合意，並約妥在新北市土城區中央路1段318巷口之統一便利商店福祥門市進行交易。俟游天福於同日晚間9時20分許，抵達上址，並由A1偕同佯為買家之員警前往，經游天福將50包咖啡包交付予員警，遭警當場查獲而未遂，並扣得附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告游天福及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（本院卷第76頁、第98、99頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第97至104頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告在警詢偵查及本院中坦承不諱（偵字卷第21、22頁、第109頁、本院卷第75頁、第102頁），核與證人A1於警詢中之證述（偵字卷第25至31頁）相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局中和分局錦和派出所111年7月20日警員職務報告、Telegram檢舉人A1（暱稱：澎澎）與被告（暱稱：有個堡）主頁、對話紀錄翻拍照片、現場及扣押毒品照片在卷（偵字卷第47至49頁、第61頁、第63至88頁、本院卷第7頁）可佐；扣案如附表編號二所示之本案毒品咖啡包經送臺北榮民總醫院鑑驗，鑑定結果如附表編號二備註欄所示，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開醫院111年8月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷（偵字卷第137至139頁）可佐，堪認被告上揭任意性之自白屬實。 

二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？況本案被告於本院中供稱：本案毒品如果有賺錢的話，是賺1,500元等語（本院卷第75頁），可見被告主觀上顯有出售本案毒品咖啡包賺取價差之營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

　㈠按法理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。因司法警察機關以不正當手段入人於罪，顯然違反憲法對於基本人權之保障，已逾越偵查犯罪之必要程度，自當禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察提供或利用機會，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦而言。此項偵查手段，於公共利益之維護有其必要性，並未違反憲法對於基本人權之保障，尚非法所不許（最高法院111年度台上字第829號判決意旨參照）。經查，證人A1於警詢時證稱：伊曾向被告買毒品咖啡包，係透過Telegram聯繫，伊於111年3月7日因持有毒品咖啡包被抓後，被告仍繼續向伊兜售，因此決定檢舉等語（偵字卷第25頁）；另觀以證人A1與被告間之對話譯文（偵字卷第65至72頁），內容略以：A1詢問：「哥，我朋友要，有最新的嗎？他用蠻大的」、被告則回覆：「可不可 和aㄆ」、「反正就新的」、A1：「好！還是你加他、那這樣要拿多少、ap比較有興趣」、被告：「我沒有直接＋」、「第一次你要帶他來」等旨，可見被告顯然知悉證人A1係要購買毒品咖啡包，並未詢問交易之物品或產品為何？且雙方亦使用「暗語」，核與毒品交易常用暗語表示毒品之種類相符，隨後被告立即與證人A1談妥交易時間、地點，毫無推託或勉強為難之情，足認被告原本即有販賣第三級毒品營利之犯意，並非受員警或證人A1設計引誘始生犯意，屬機會教唆之偵查技巧，而非陷害教唆。是證人A1係配合警員實施「釣魚偵查」，假意向被告稱朋友擬購買毒品，再由警員佯為買家伺機逮捕被告，並無買受毒品之真意，事實上亦不能真正完成買賣，被告應論以販賣第三級毒品未遂罪。　　

　㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告於偵查及審理時均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

　㈣至於被告雖辯稱有供出上游「小玉米」部分，然因被告無法詳細敘述購毒之時間、地點，且無提供販賣毒品之人之真實姓名或可供警方確認販賣之人身份之訊息，因而難以繼續偵辦查獲等情，有新北市政府警察局中和分局112年5月29日新北警中刑字第1125104718號函暨警員陳俊霖出具之職務報告在卷（本院卷第91至93頁）可憑，是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，惟仍列入後述量刑之參考，附此敘明。

　㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。參以被告犯罪所得獲利之程度，及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕，被告販賣第三級毒品予他人，縱未既遂，亦對社會秩序造成潛在性之危害。況經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑1年9月，以其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，參酌被告未及販出本案毒品咖啡包即為警查獲、另考量被告犯罪之目的、動機、手段、情節、販賣毒品咖啡包數量、案發後提供上游資訊，再參以被告自陳國中肄業之智識程度，從事裝潢業，日薪約1,200元，無須扶養親屬之家庭經濟情況（本院卷第103頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

五、沒收

 ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號二所示之毒品咖啡包50包，為被告用以販賣喬裝員警，係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡包50個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

 ㈡扣案如附表編號一所示之手機，係被告用以與A1聯繫毒品交易事宜之工具，業經被告於偵查中供述明確（偵字卷第109頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　 4　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  許博然

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  王國耀

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  洪韻婷

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                      書記官  張家瑀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　6 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：