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112年度訴字第324號

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  吳竹寒

                    （現因另案於法務部○○○○○○○執行中）

指定辯護人  郭盈蘭律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9253、11785號），本院判決如下：

吳竹寒販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。應執行有期徒刑伍年拾月。

未扣案之Iphone XS行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、吳竹寒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以未扣案之廠牌Iphone XS行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）所裝設之通訊軟體LINE暱稱「吳竹寒 阿雄 臺北民權西路」作為聯絡工具，而分別為下列犯行：

㈠、陳昶霖先於民國111年8月21日晚間6時22分許，以通訊軟體LINE暱稱「陳小昶Timmy」與暱稱「吳竹寒 阿雄 臺北民權西路」之吳竹寒聯繫，談妥購買甲基安非他命之價格及數量後，陳昶霖即在同日晚間7時2分許，傳送訊息「到」給吳竹寒，兩人其後於同日晚間7時4分許，在新北市○○區○○路000號大樓旁樓梯間碰面，吳竹寒交付第二級毒品甲基安非他命4公克與陳昶霖，並向陳昶霖收取新臺幣（下同）7,000元。

㈡、陳昶霖於111年9月8日某時，以通訊軟體LINE暱稱「陳小昶Timmy」與暱稱「吳竹寒 阿雄 臺北民權西路」之吳竹寒聯繫，談妥購買甲基安非他命之價格及數量後，吳竹寒嗣於翌日（即9日）上午10時21分許，傳送訊息「快到了」給陳昶霖，兩人其後於111年9月9日上午10時23分許，在上址碰面，吳竹寒交付第二級毒品甲基安非他命10公克與陳昶霖，並向陳昶霖收取16,000元。　　　　

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告吳竹寒以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第77、98頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院中坦承不諱（112年度偵字第11785號卷【下稱偵卷】第7至11頁、111年度他字第7910號卷【下稱他卷】第95至97頁、本院卷第76頁、第96至97頁、第98頁），核與證人陳昶霖於警詢及偵查中證述相符（偵卷第13至19頁、第21至25頁、他卷第79至81頁），並有監視器影像畫面及時序表（偵卷第39至47頁）、被告與證人陳昶霖間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（偵卷第49至51頁）在卷可證，足認被告上開自白與事實相符。

㈡、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告與證人陳昶霖因以前一起施用過毒品而認識，平時很少往來乙節，業經被告於本院中供陳不諱（本院卷第97頁），衡酌被告與證人陳昶霖並無特殊私人情誼或至親關係，衡情被告並無自甘負擔上開風險而不求利潤之可能。綜上，足認被告就本案之交易，確係出於營利之意圖無疑。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開2次犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。

㈢、本案有偵審自白減刑規定之適用：

　　被告於偵查及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣、本案無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：

    本案並未有因被告之供述，因而查獲相關毒品上游之情事，此有臺北市政府警察局松山分局112年4月10日北市警松分刑字第1123006236號函在卷可證（本院卷第65頁），被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，併予說明。

㈤、本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：

　  按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告前於109年間因販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓甲基安非他命，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑7年4月、7年4月、4月，經駁回上訴後確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告於前案論罪科刑後，猶犯下本案2次販賣甲基安非他命之犯行，且各次販毒所得之金額非少，難認被告本案販賣毒品犯行之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，且被告因偵審自白，適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，法定刑度已大幅降低，並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

㈥、爰審酌被告前有多次施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，且於109年間曾因販賣第二級毒品甲基安非他命2次及轉讓甲基安非他命1次，經法院分別判處有期徒刑7年4月、7年4月、4月，應執行有期徒刑8年，經駁回上訴後確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，其為貪圖不法利益，販賣第二級毒品予陳昶霖2次，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康及社會治安甚鉅，然審酌被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告販賣對象均同一人，販賣毒品之數量、金額非低，及被告於本院審理時自述高商二年級肄業之智識程度、入監前從事大理石加工、家庭經濟狀況小康（本院卷第99頁）等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯上開2罪，其犯罪時間間隔18日，罪質相同，侵害同種法益、販賣對象同一等情，就被告所犯2罪酌定如主文所示之應執行刑。

四、沒收：

㈠、經查，廠牌Iphone XS行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有，供其犯本案販毒犯行與買家陳昶霖聯絡所用之工具，業據被告於本院中供陳明確（本院卷第97頁），雖未據扣案，然既無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、未扣案販賣第二級毒品所得7,000元、16,000元，屬被告販賣第二級毒品所得，揆諸上開說明，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官程彥凱提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　27　　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　樊季康

                                    法  官　楊展庚

                                    法  官　葉逸如　

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。